Der Rechtsrahmen des Crowdinvestments: Viele Vorschriften, sehr viele Minen
Gastbeitrag von Volkhard Neumann, Hanselaw
„Paragraph 2a Vermögensanlagengesetz“, so lautet die wohl häufigste Antwort auf die Frage nach den gesetzlichen Rahmen für Crowdfunding-Projekte. Dies ist einerseits richtig, weil diese Regelung erstmalig eine Legaldefinition enthält, was der Gesetzgeber unter Crowdfunding – er bezeichnet es im Gesetzesdeutsch als Schwarmfinanzierung – versteht und dies zugleich die erste Crowdfunding-spezifische Regelung ist. Andererseits ist dies zu kurz gesprungen, da § 2a Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) in Wahrheit nur die Frage beantwortet, welche Privilegierungen diejenigen Modelle zusätzlich erhalten, die aufgrund ihrer Struktur erfolgreich bereits das Kreditwesengesetz (KWG), das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) sowie das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) umschifft haben. Paragraph 2a VermAnlG könnte also als Legal-Biotop inmitten eines rechtlich verminten Regelungsdschungels bezeichnet werden.
I. Vielfalt der Begrifflichkeiten
Crowdfunding, Crowdlending, Crowdfinancing, Crowdinvesting, Crowdsourcing? Die Vielzahl der Begrifflichkeiten ist ebenso verwirrend wie ihre Verwendung. Im Folgenden werden die einzelnen Bereiche wie folgt abgegrenzt und verwandt:
Crowdsourcing. Wie sich aus dem Begriff ergibt, der sich aus den Wörtern Outsourcing und Crowd zusammensetzt, wird hierunter ganz allgemein die Auslagerung von Aufgaben oder Projekten aus einem Unternehmen an eine Gruppe von Internetnutzern verstanden, bekanntestes Beispiel hierfür ist die allseits bekannte Internetplattform Wikipedia. Ein wesentlicher Teilbereich des Crowdsourcing ist das Crowdfunding, bei dem nicht auf die Ideen oder Arbeitsleistung der Crowd abgezielt wird, sondern diese als Kapitalgeber gewonnen werden soll.
Crowdfunding umfasst ganz allgemein die Finanzierung (funding) von Projekten über die Crowd als eine heterogene Menge von Personen. Hier unterscheiden sich die spendenbasierten (donation-based) von den rendite-orientierten Modellen (reward-based), bei denen der Geldgeber einen monetären Vorteil für die Hingabe der Mittel erhält. Letztere können weiter unterschieden werden zwischen:
a) Crowdlending-Modellen, bei denen die Crowd finanzielle Mittel gegen eine in der Regel feste Vergütung auf Zeit überlässt.
b) Crowdinvesting-Modellen, bei denen die Crowd finanziell am Projekterfolg beteiligt wird. Die Mittelvergabe hat eigenkapitalähnlichen Charakter - in der Regel über Nachrangdarlehen.
c) klassischen Crowdfunding-Modellen, bei denen die Unterstützer eine nicht-finanzielle Gegenleistung erhalten, beispielsweise die Ausfertigung des Projektergebnisses. Hierbei handelt es sich quasi um eine Art Vorverkauf, der zudem als Test für das Marktpotential einer Idee geeignet ist.
II. Geringe Vielfalt der Gestaltungsmodelle
Untersuchen wir die am Markt gängigen Modelle, so zeigt sich, dass trotz der an sich bestehenden Vielzahl denkbarer Finanzierungsmöglichkeiten nur wenige Modelle bestehen, die sich zudem nur in Nuancen unterscheiden: So erfolgt Crowdlending und Crowdinvesting in Deutschland fast ausschließlich über Darlehen, die in der Mehrzahl der Fälle mit einem qualifizierten Nachrang versehen sind. Die Vergütung für die Mittelhingabe erfolgt beim Crowdinvesting zum Teil erfolgsabhängig, im Bereich Crowdlending in aller Regel erfolgsunabhängig zu einem festen Zinssatz.
Die fehlende Artenvielfalt hat ihren Grund darin, dass die oft geringen finanziellen Volumina der Crowdfunding-Projekte nur bei geringen Transaktionskosten erfolgreich sein können. Modelle mit hohen regulatorischen Kosten, zum Beispiel für Erlaubnisse nach dem KWG oder dem KAGB müssen daher vermieden und die bestehenden gesetzlichen Privilegierungen genutzt werden. Im Folgenden werden die rechtlichen Rahmenbedingungen für Crowdinvesting- und Crowdlending-Modelle ausgehend vom des § 2a VermAnlG sowie angrenzender Vorschriften anderer Gesetze dargestellt. Im Anschluss daran werden die rechtlichen Rahmenbedingungen für den Betrieb von Plattformen bei den unterschiedlichen Modellen erläutert.
III. Die gängigen Modelle im Einzelnen
1. Crowdlending
a) Grundmodell Peer-to-Peer-Lending
Ein Grundmodell des Crowdlending besteht darin, dass ein Kapitalsuchender ein Kreditgesuch bei einer Internetplattform einstellt, worauf diese (in der Regel) eine Bonitätsprüfung vornimmt. Fällt diese positiv aus, bietet die Plattform einer unbestimmten Vielzahl von Personen an, Mittel für das in gebotener Kürze dargestellte Vorhaben des Kapitalsuchenden zur Verfügung zu stellen. Diese Mittel werden in aller Regel im Rahmen einer Vielzahl von Darlehen vergeben, für die jeweils ein qualifizierter Nachrang vereinbart wird.
Finden sich innerhalb einer vorgegebenen Zeitspanne genügend Geldgeber, um das Vorhaben zu finanzieren, kommen jeweils Kreditverträge zwischen den Geldgebern und dem Kapitalsuchenden zustande, was wegen des fehlenden Intermediärs als Peer-to-Peer-Lending („gleichgestellt“) bezeichnet wird.
b) „unechtes“ Peer-to-Peer Lending
Alternativ hierzu gibt es die Gestaltung des unechten Peer-to-Peer-Lending. Bei dieser Struktur vermittelt die Plattform dem Kreditsuchenden keine Einzeldarlehen der Crowd, sondern ein Darlehen eines Kreditinstituts, das über eine entsprechende Erlaubnis nach § 32 KWG für das Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG) verfügt.
Vorbehaltlich der wirksamen und unwiderruflichen Begründung des Darlehensverhältnisses mit dem Kapitalsuchenden tritt die Bank dann unter Vermittlung der Plattform die Ansprüche aus dem Darlehensverhältnis, also die Hauptforderung und Zinsansprüche, kleinteilig im Wege einer Vielzahl von Kaufverträgen an die Crowd-Kapitalgeber ab. Dies kann direkt zwischen der Bank und den Geldgebern der Crowd erfolgen oder in der Weise, dass die Forderungsrechte zunächst an die Plattform oder eine von dieser zur Verfügung gestellten Zweckgesellschaft als Intermediär übergehen, von wo aus sie dann an die Kapitalgeber weitergereicht werden.
2. Crowdinvesting
Beim Crowdinvesting liegt der Schwerpunkt verstärkt auf der Beteiligung der Crowd am unternehmerischen Erfolg des Mittelempfängers. Dies wird in der Regel dadurch berücksichtigt, dass auch dort ein nachrangiges Darlehen als Mezzanin-Kapital zum Einsatz kommt, dessen Vergütung aber weniger in einer festen Verzinsung besteht, sondern sich zudem an dem Erfolg des Unternehmens bemisst (partiarisches Darlehen). Diese Erfolgskomponente kann sich am laufenden Gewinn oder am (steigenden) Unternehmenswert orientieren.
IV. Rechtliche Produktanforderungen im Vermögensanlagengesetz
Nachrangdarlehen sowie partiarische, also erfolgsabhängige Darlehen sind seit dem 10.07.2015 in den Anwendungsbereich des VermAnlG einbezogen. Darüber hinaus sind „sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen“ (im Folgenden: Sonstige Anlagen) erfasst, worunter auch die öffentlich angebotenen Teilbeträge der Ansprüche aus dem Darlehen beim unechten Peer-to-Peer-Lending fallen.
Die Anwendbarkeit des VermAnlG auf Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen und sonstige Anlagen führt grundsätzlich dazu, dass weitreichende Anforderungen zu erfüllen sind, allen voran die Erstellung eines Verkaufsprospektes. Die bis dahin bestehenden Ausnahmen von der Prospektpflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG halfen für Crowdfunding-Projekte nicht weiter: Dass nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden oder der Preis jedes Anteils mindestens 200.000 Euro beträgt, hilft gerade dem Grundmodell einer kleinteiligen Finanzierung durch eine Vielzahl von Geldgebern nicht weiter. Die weitere Ausnahme, bei der innerhalb von 12 Monaten Anteile im Gesamtkaufpreis von nicht mehr als 100.000 Euro angeboten werden dürfen, greift nur bei sehr kleinen Projekten.
Um der gerade einmal wachsenden Crowdfunding-Branche nicht sogleich das Wasser wieder abzugraben, fügte der Gesetzgeber daher die Regelungen des § 2a in das Vermögensanlagengesetz ein. Diese schließen die Anwendung weiter Teile des Gesetzes, insbesondere die Prospektpflicht für Crowdfunding-Projekte aus. Allerdings nur bei Einhaltung der folgenden Voraussetzungen:
a) Zulässige Anlageformen
Privilegiert werden - auf den ersten Blick unverständlich - nur drei der insgesamt sieben unter das VermAnlG fallenden Typen von Vermögensanlagen: Partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen sowie sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen. Nicht einbezogen sind Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen), Genussrechte und Namensschuldverschreibungen. Diese zunächst willkürlich erscheinende Auswahl erklärt sich aus der Historie der Regulierung: Die privilegierten Varianten waren bisher vollständig unreguliert und unterliegen seit 2015 zumindest einer teilweisen Regulierung, was eine Verstärkung des Anlegerschutzes bedeutet. Alle nicht privilegierten Formen unterlagen bereits vor 2015 ungeschmälert dem Anwendungsbereich des VermAnlG. Hätte der Gesetzgeber diese in die Privilegierung mit einbezogen, hätte dies eine Deregulierung im Vergleich zum vormals bestehenden Recht bedeutet. Dies ist im Bereich des Anlegerschutzes in Deutschland offenbar nicht vermittelbar.
b) Maximalbetrag der Emission
Weitere Voraussetzung der Privilegierung ist, dass der Gesamtbetrag sämtlicher von einem Emittenten angebotenen Vermögensanlagen den Gesamtbetrag von 2,5 Millionen Euro nicht übersteigt. Emittent der Vermögensanlage ist die Person oder die Gesellschaft, deren Vermögensanlagen aufgrund eines öffentlichen Angebots im Inland ausgegeben sind. Beim unechten Peer-to-Peer-Lending ist dies nicht die Bank, die das Darlehen im ersten Schritt gewährt, sondern regelmäßig der Darlehensnehmer. Dies gilt in der Regel auch dann, wenn eine Zweckgesellschaft als Intermediär eingeschaltet wird.
c) Anlagehöchstbeträge und Überprüfbarkeit
Weiter setzt die Privilegierung voraus, dass die Vermögensanlagen ausschließlich im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung über eine Internet-Dienstleistungsplatt¬form vermittelt werden, die durch Gesetz oder Verordnung verpflichtet ist, zu prüfen, ob der Gesamtbetrag der Vermögensanlagen desselben Emittenten, die von einem Anleger erworben werden können, bestimmte Höchstanlagegrenzen nicht übersteigt. So darf pro Anleger und Emittent maximal ein Betrag von 1.000 Euro gezeichnet werden. Dieser Höchstanlagebetrag erhöht sich auf 10.000 Euro, sofern der jeweilige Anleger nach einer von ihm zu erteilenden Selbstauskunft über ein frei verfügbares Vermögen in Form von Bankguthaben und Finanzinstrumenten von mindestens 100.000 Euro verfügt. Alternativ hierzu kann das Doppelte des durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens des jeweiligen Anlegers nach einer von ihm zu erteilenden Selbstauskunft angelegt werden, höchstens jedoch 10.000 Euro. Für Kapitalgesellschaften gelten diese Anlagegrenzen nicht.
d) Kombinationsverbot mit anderen Vergünstigungen
Letzte Voraussetzung ist, dass alle Vermögensanlagen des Emittenten, die unter Inanspruchnahme der Vergünstigungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG öffentlich angeboten werden oder auf diese Weise angeboten wurden, vollständig getilgt sind. Hiermit gemeint sind Angebote, bei denen von derselben Vermögensanlage im Sinne von § 1 Abs. 2 nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden, der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile einer Vermögensanlage im Sinne von § 1 Abs. 2 insgesamt 100.000 Euro nicht übersteigt oder der Preis jedes angebotenen Anteils einer Vermögensanlage im Sinne von § 1 Abs. 2 mindestens 200.000 Euro je Anleger beträgt. Hiermit soll verhindert werden, dass die Crowdfunding-spezifischen Ausnahmetatbestände parallel zu anderen Erleichterungen genutzt werden. Probleme bereitet dies in der Praxis insbesondere in den Fällen, in denen eine erste Finanzierungsrunde eines Startup-Unternehmens mit Hilfe weniger privater Investoren (also nicht mehr als 20 Anteile) erfolgte und im Rahmen einer zweiten Finanzierungsrunde zusätzliche Mittel über Crowdfunding eingeworben werden sollen. Letzteres wäre erst dann zulässig, wenn die Mittel der Erstinvestoren zurückbezahlt wären, was oftmals gerade nicht gewollt und möglich ist ist.
Erfüllt ein Projekt diese Anforderungen, sind weite Teile des Vermögensanlagengesetzes nicht anwendbar, insbesondere die Regelungen über die Mindestlaufzeit und Kündigungsfristen der Vermögensanlage sowie die Verpflichtung zu Erstellung und Hinterlegung eines Verkaufsprospektes, womit auch die Haftung für fehlerhafte oder fehlende Verkaufsprospekte entfällt. Bestehen bleiben hingegen im Wesentlichen die folgenden Vorgaben:
- Verbot von Modellen mit einer Nachschusspflicht des Geldgebers
- Vorschriften zur Bewerbung der Vermögensanlage, insbesondere dem zwingenden Hinweis, dass der Erwerb dieser Vermögensanlage mit erheblichen Risiken verbunden ist und zum vollständigen Verlust des eingesetzten Vermögens führen kann. Bei einer Werbung in elektronischen Medien, in der ausschließlich Schriftzeichen verwendet werden, kann der Hinweis in einem separaten Dokument erfolgen, wenn die Werbung weniger als 210 Schriftzeichen umfasst und einen deutlich hervorgehobenen Link auf dieses Dokument enthält, der mit „Warnhinweis“ gekennzeichnet ist
- Pflicht zur Erstellung eines Vermögensanlageninformationsblattes (VIB)
- Möglichkeit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zur Untersagung von Werbung in bestimmten Fällen
- Untersagung des Vertriebes bei fehlendem VIB oder einer Nachschusspflicht
- Auskunftspflicht von Anbieter und Emittent gegenüber der Bafin
- Haftung bei unrichtigem oder fehlendem VIB
- Pflicht zur Erstellung eines Jahresberichtes
- Regelungen über den erweiterten Inhalt von Jahresabschlüssen und Lageberichten
V. Rechtsrahmen durch andere Gesetze
1. Vergabe von Mitteln als klassisches Darlehen - Bankgeschäft im Sinne des KWG
Das Grundmodell des Crowdlending geht davon aus, dass der Kapitalsuchende in der Regel einen bestimmten Geldbetrag für eine gewisse Dauer gegen ein bestimmtes Entgelt aufnehmen will, so ist dies der klassische Fall des Darlehens nach § 488 Abs. 1 BGB. Dass dies beim Peer-to-Peer-Modell zwingend als Nachrangdarlehen auszugestalten ist, ist nicht nur auf § 2a VermAnlG sondern auch auf § 32 KWG zurückzuführen, aus dem sich für beide Vertragsparteien eines Darlehensvertrages sehr schnell aufsichtsrechtliche Hürden ergeben: Denn nach § 32 Abs. 1 KWG bedarf derjenige einer schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang Bankgeschäfte betreibt oder Finanz¬dienstleistungen erbringt, der einen in kaufmännische Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Die kann gleich beide Seiten des Geschäfts erfassen:
a) Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 KWG erbringt derjenige das Einlagengeschäft, der fremde Gelder als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums annimmt, sofern nicht der Rückzahlungsanspruch in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Durch die Entgegennahme der von einer Vielzahl von Geldgebern bereitgestellten klassischen Darlehen würde der Kapitalsuchende beim klassischen Darlehen also den Tatbestand des Einlagengeschäftes erfüllen. Denn auch wenn die Mittel über das Nadelöhr der Plattform eingeworben werden, sieht die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Kriterium „Gelder des Publikums“ als erfüllt an, da in der Regel zumindest eine Mehrzahl von Geldgebern betroffen ist, die im Rahmen eines effektiven Anlegerschutzes zu schützen ist. Auch das Kriterium der Gewerbsmäßigkeit führt zu keiner anderen Beurteilung: So bejaht die Bafin das Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes bereits bei der Entgegennahme von sechs oder mehr Einzelanlagen mit einem Gesamtbetrag von 12.500 Euro oder der Annahme von mehr als 25 Einzelanlagen. Dass diese niedrigen Schwellen beim Crowdfunding überschritten werden, da sich dieses Modell geradezu für eine granulare Darlehensvergabe von einer Vielzahl von Geldgebern eignet, liegt auf der Hand.
b) Darüber hinaus würde die Vergabe eines klassischen Darlehens auch den Darlehensgeber schnell in den Anwendungsbereich des KWG führen, denn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG betreibt auch derjenige ein Bankgeschäft, der gewerbsmäßig oder in einem Umfang Gelddarlehen gewährt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Letzteres bejaht die Bafin bei der Vergabe von mehr als 20 Einzeldarlehen bei einem Gesamtbetrag von 500.000 Euro oder der Vergabe von mehr als 100 Einzeldarlehen. Und die Gewerbsmäßigkeit liegt bereits dann vor, wenn das Geschäft auf eine gewisse Dauer, also nachhaltig und planmäßig eventuell mit Wiederholungsabsicht erfolgt. Dies bedeutet, dass ungeachtet der vorstehenden Schwellen bereits die Vergabe eines einzelnen Darlehens den Tatbestand des Kreditgeschäftes erfüllen kann, wenn dies in der Absicht erfolgt, möglicherweise weitere zu vergeben. Genau dies ist jedoch erfüllt, wenn - wie beim Crowdfunding üblich - der einzelne Geldgeber zum Zwecke der Risikostreuung seinen Gesamtinvestitionsbetrag auf verschiedene Einzeldarlehen verteilen will.
Die am Markt vorherrschenden Modelle vermeiden diese auf beiden Seiten bestehenden Probleme dadurch, dass keine klassischen Darlehen zum Einsatz kommen, sondern jeweils ein qualifizierter Nachrang vereinbart wird. Trotz dieser Modifikation handelt es sich zwar um ein Darlehen im Sinne des § 488 BGB, allerdings kann die Forderung im Falle der Insolvenz nicht geltend gemacht werden. Gleiches gilt, soweit die Geltendmachung der Darlehensforderung den Grund zur Eröffnung der Insolvenz liefern würde.
Über diese Nachrangklausel entfällt das Kriterium der „unbedingten Rückzahlbarkeit“ im Sinne des § 1 Abs. 1 KGB, so dass auf Seite des Kreditsuchenden der erlaubnispflichtige Tatbestand des Einlagengeschäftes und auf Seite der Kreditgeber der Tatbestand der Kreditgewährung entfällt. Die Anwendbarkeit des KWG ist somit abgewendet. Das gleiche Ergebnis wird beim „unechten“ Peer-to-Peer-Lending erreicht, allerdings auf anderem Wege: Hier wird nicht die Qualität des Darlehens modifiziert, sondern die Art und Weise seiner Vergabe: Die aufsichtsrechtlich allein relevante erstmalige Gewährung (oder die Prolongation) eines Darlehens erfolgt gesetzeskonform von einer Bank, die über eine entsprechende Erlaubnis verfügt (Fronting Bank). Die anschließende Weitergabe der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag an die Crowd-Geldgeber unterfällt schon tatbestandlich nicht den Regelungen zum des KWG. Auf Seiten des Kapitalsuchenden scheidet das Einlagengeschäft beim Peer-to-Peer-Lending ebenfalls aus, da die Darlehensmittel von einer lizensierten Bank kommen und es sich somit nicht um Mittel des Publikums handelt.
2. Anwendbarkeit des KAGB?
Das 2013 in Kraft getretene KAGB kommt zur Anwendung, wenn es sich bei dem Modell um ein Investmentvermögen handelt. Investmentvermögen ist nach § 1 Abs. 1 KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Vielzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Ob ein solcher Organismus auf gesellschaftsrechtlicher oder schuld¬rechtlicher Basis beruht, ist nicht von Bedeutung, entscheidend für eine „gemeinsame Anlage“ ist vielmehr, dass der Geldgeber an den Chancen und Risiken des Organismus beteiligt ist, letztlich also am Wert des Organismus, dem Gewinn und Verlust. Eine Partizipation am Verlust ist bei den gängigen Crowdfunding-Modellen jedoch nicht gegeben, da der Rangrücktritt lediglich dazu führt, dass die Forderung nicht durchgesetzt werden kann, nicht aber dass sie entfällt.
Anders wäre es zu beurteilen, wenn über die Plattform gewinn- und verlustberechtigtes Eigenkapital zum Beispiel für Startups eingeworben würde. Dies würde zu einer Poolung der eingeworbenen Mittel auf Ebene des Geldempfängers führen und - soweit es sich bei dem Geldempfänger nicht um ein operatives Unternehmen außerhalb des Finanzsektors handelt – das Regime des KAGB eröffnen. Die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen daraus sind so mannigfaltig, dass die hiermit verbundenen Kosten von Crowdfunding-Projekten in der Regel nicht ansatzweise zu verkraften wären: Bestellung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft, Bestellung einer Verwahrstelle, Pflicht zur umfassenden Prospektierung, Prüfungspflichten etc. um nur die kostspieligsten zu nennen. Die Einwerbung von Eigenkapital für nicht operative Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist im Wege des Crowdfundings also bereits aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus nicht umsetzbar.
VI. Rechtliche Anforderungen an den Betreiber der Crowdfunding-Plattform
Sind die gesetzlichen Anforderungen an das jeweilige Anlagemodell erfüllt, stellt sich für die Crowdfunding-Plattform die Frage, bei welchen Modellen welche Tätigkeiten unter die unterschiedlichen gesetzlichen Erlaubnisvorbehalte fallen. Hier kommen verschiedenste Regelungen der Gewerbeordnung, KWG sowie des ZAG in Betracht:
1. Vertrieb der in § 2a genannten Anlageformen
Soweit die Plattform die oben dargestellten Crowdfunding-spezifischen Vergünstigungen des § 2a VermAnlG nutzen will, können nur Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen sowie sonstige Anlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG Gegenstand des Geschäftsmodelles sein. Diese Vermögensanlagen sind zugleich Finanzinstrumente im Sinne des KWG, so dass deren Vermittlung den Tatbestand der Anlagevermittlung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG erfüllt. Die Anwendbarkeit des KWG ist jedoch für diejenigen Unternehmen ausgeschlossen, die als Finanzdienstleistungen für andere ausschließlich die Anlageberatung und die Anlagevermittlung zwischen Kunden und Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG betreiben, sofern sich diese Finanzdienstleistungen auf […] Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG, die erstmals öffentlich angeboten werden, beschränken und die Unternehmen nicht befugt sind, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen. Erfüllt die Plattform diese Voraussetzung, wird anstelle der Erlaubnis nach § 32 KWG nur eine Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 Nr. 3 Gewerbeordnung benötigt. Direkt bei der Beratung und Vermittlung mitwirkende Personen dürfen nur beschäftigt werden, wenn sichergestellt ist, dass diese über einen Sachkundenachweis verfügen und zuverlässig sind. Zudem sind die Plattformen verpflichtet, diese Personen in das Vermittler-Register eintragen zu lassen.
Obwohl bei Crowdfunding der gesamte Zeichnungsvorgang IT-gestützt und in der der Regel medienbruchfrei abgewickelt werden kann, ist der naheliegende erlaubnispflichtige Tatbestand des Betriebes eines multilateralen Handelssystems nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1b KWG nicht erfüllt. Dieser erfasst den Betrieb einer börsenähnlichen Handelsplattform, die nach festgelegten Regeln Kauf- und Verkaufsaufträge in Aktien und anderen Finanzinstrumenten zusammenführt und so einen Vertragsschluss generiert. Erforderlich ist allerdings, dass hierbei nach festgelegten Bestimmungen eine Vielzahl von Personen in einer Weise zusammengebracht wird, die zu einem Vertrag über den Kauf von Finanzinstrumenten führt, ohne dass in den Vorgang eingegriffen werden könnte. Der Unterschied zu Crowdfunding-Plattformen besteht somit darin, dass letztere wie ein elektronisches schwarzes Brett funktionieren, in denen Geschäftsabschlüsse zwar öffentlich angeboten werden können, es aber durch das System selbst zu keinem Geschäftsabschluss kommt, da diese nach wie vor der Entscheidung der Parteien obliegt.
2. Besonderheiten beim unechten Peer-to-Peer-Lending
Beim unechten Peer-to-Peer-Lending, bei dem die Kreditgewährung durch ein Kreditinstitut als Fronting Bank erfolgt, ist zu beachten, dass die Plattform - neben der Vermittlung von sonstigen Anlagen gegenüber dem Geldgeber (§ 34f GewO) - zudem dem Kreditsuchenden das Darlehen des Kreditinstitutes vermittelt und damit einer Erlaubnis zur Kreditvermittlung nach § 34c Abs. 1 GewO bedarf.
Erwirbt die Plattform (oder eine von ihr installierte Zweckgesellschaft) diese vermittelte Darlehensforderung der darlehensgewährenden Bank dann im eigenen Namen, um diese im nächsten Schritt an die Geldgeber der Crowd weiter zu veräußern, könnte dies den Tatbestand des Eigenhandels nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 4c KWG erfüllen. Allerdings setzt dieser das Tatbestandsmerkmal „für eigene Rechnung“ voraus, das dann erfüllt ist, wenn der Dienstleister das Preis- und Erfüllungsrisiko trägt. Dies wird in aller Regel dadurch vermieden, dass die Plattform beziehungsweise die Zweckgesellschaft die Forderungen erst erwirbt, nachdem sich die Geldgeber der Crowd zum Ankauf der Darlehen verpflichtet und auch bereits vorgeleistet haben. Somit besteht weder eine Preis- noch eine Erfüllungsgefahr auf Ebene der Plattform beziehungsweise der Zweckgesellschaft. Der Tatbestand des Eigenhandels ist in diesen Fällen nicht erfüllt.
3. Finanztransaktionen bei der Umsetzung der Anlagen
Liegen alle für die Vermittlung der Geschäfte erforderlichen Erlaubnisse vor, stellen sich bei der Umsetzung der vermittelten Geschäfte weitere Hürden. Denn bei der Abwicklung der Zahlungen sind die Vorgaben des ZAG zu beachten. Nimmt die Plattform Gelder von Anlegern entgegen an und leitet diese an die Emittenten weiter, erbringt sie hierdurch das Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG. Um dies zu vermeiden, werden in der Regel Banken oder Zahlungsdienstleister eingeschaltet, die über die erforderlichen Erlaubnisse verfügen.
4. Denkbare weitergehende Tätigkeiten der Plattform
Beabsichtigt die Plattform über das Grundmodell hinaus weitere Leistungen zu erbringen, begibt sie sich damit schnell auf rechtlich vermintes Gebiet.
a) Ist die Plattform bei der Vermittlung der Vermögensanlage z.B. als dessen Stellvertreter zugleich ermächtigt, dessen Willenserklärung anzunehmen, ein Finanzinstrument zu kaufen, befindet sie sich im Anwendungsbereich der Abschlussvermittlung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KGW. Diese ist gesetzlich als Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung definiert (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG). Da für die Abschlussvermittlung keine Bereichsausnahme wie bei der Anlagevermittlung besteht, wäre hierfür regelmäßig eine Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich.
b) Attraktiv aus Sicht des Kapitalsuchenden wäre ein Angebot der Plattform, das Risiko für die Beschaffung der Mittel zu übernehmen, da ihm dies Planungssicherheit verschaffen würde, zu einem bestimmten Zeitpunkt über die Mittel verfügen zu können. Würde sich die Plattform verpflichten, die Finanzinstrumente auf eigenes Risiko unterzubringen und soweit dies nicht gelingt, die verbleibenden Finanzinstrumente in den eigenen Bestand zu übernehmen, würde dies den Tatbestand des Emissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG erfüllen und wiederum eine Erlaubnis nach § 32 KWG erfordern.
c) Besteht zwar keine Verpflichtung der Plattform, die Finanzinstrumente im Zweifel auf die eigenen Bücher zu nehmen, aber der Auftrag, die Vermögensanlagen in fremdem Namen für fremde Rechnung für den Emittenten - entweder bei deren Emission, also der erstmaligen Ausgabe am Kapitalmarkt, oder an einen begrenzten Kreis von Anlegern – zu verkaufen, so erfüllt dies bereits den Tatbestand des Platzierungsgeschäftes nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1c KWG. Die Abgrenzung von der bloßen Vermittlung ist in der Praxis oft schwierig, in aller Regel bestehen jedoch keine Platzierungsabreden, da Plattformen gerade keine eigenen Willenserklärungen abgeben, sondern nur die Willenserklärungen der Vertragsparteien weiterleiten. Selbst wenn die Voraussetzungen für den Tatbestand des Platzierungsgeschäfts vorliegen, wäre die an sich erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG erlässlich, wenn die Platzierung ausschließlich für Anbieter oder Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG erfolgt (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 19 KWG).
V. Ausblick: Nutzung der Plattform zum Vertrieb andere Produkt
Ob bei all diesem schon jetzt bestehenden regulatorischen Dickicht eine weitergehende Regulierung erforderlich ist, wie dies viele Stimmen fordern, mag hier offenbleiben. Förderlich für die an sich wünschenswerte Fortentwicklung des Crowdfunding dürfte sie nicht sein. Dabei ergeben sich gerade beim Crowdfunding erhebliche Chancen:
So gaben in einer Studie des Allensbach Institutes 45 Prozent (März 2017) der Befragten an, bereits einmal etwas von Crowdfunding gehört zu haben. Zudem ergab sich eine Korrelation zwischen der Bereitschaft, in ein Immobilien-Crowdfunding-Projekt zu investieren und dem Besitz von Aktien, Anleihen oder Gold. Vor diesem Hintergrund fächert sich ein weites Feld der Möglichkeiten auf: Crowdfunding als Vertriebsweg auch für andere Produkte zu nutzen, größere Volumina der einzelnen Projekte, höhere Einzelzeichnungssummen, andere Anlageformen, andere Assetklassen. Doch beim Verlassen des kleinen geschützten Rechtsbiotops des § 2a VermAnlG stellen sich schnell hohe Hürden:
Alleine das Überschreiten der zulässigen Volumina pro Emittent führt dazu, dass die Privilegierungen des § 2a VermAnlG entfallen und das Vermögensanlagengesetz in Gänze anzuwenden ist: Erstellung eines vollständigen Verkaufsprospektes, Einhaltung aller Transparenz-anforderungen, Berichtswesen und anderes. Gleiches oder Schlimmeres (KAGB) gilt, wenn nicht nur die drei über § 2a VermAnlG privilegierten Anlageformen vertrieben werden sollen, sondern andere Vermögensanlagen wie zum Beispiel auch Beteiligungen an Unternehmen, also – wie so oft ersehnt – echte Eigenkapitalbeteiligungen.
Es bleibt also eine betriebswirtschaftliche Frage, ab welchem Projektvolumen nicht privilegierte Anlagen die Kosten zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben verkraften, wenn dadurch der IT-gestützte Vertriebsweg mit dem Zugang zu einer nahezu unbegrenzten Kundenzahl eröffnet wird.
Unser Autor Volkhard Neumann ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht sowie für Bank- und Kapitalmarktrecht bei Hanselaw - Hammerstein und Partner, Hamburg. Der Beitrag ist zuerst erschienen im EXXECNEWS E-Magazin 2017.
