MiFID II: Bleibt bei Provisionen und anderen Zuwendungen alles beim Alten?

Christina und Matthias Gündel
Christina Gündel und Dr. Matthias Gündel

Gastbeitrag von Christina Gündel und Dr. Matthias Gündel von GK-Law.de zu den wesentlichen Neuerungen für den Vertrieb von Finanzinstrumenten durch das Zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz. Sie beleuchten im Folgenden die Punkte Zulässigkeit von Zuwendungen und Organisationspflichten für Wertpapierdienstleister.

Für wen bestehen Zuwendungsverbote nach MiFID II?

Zuwendungsverbote bestehen – wenn auch mit unterschiedlicher Reichweite – für die im Folgenden benannten Dienstleister:

1. Unabhängige Anlageberater

a. Ausnahmsloses Zuwendungsverbot

Unabhängige Anlageberater dürfen überhaupt keine Zuwendungen mehr annehmen.

b. Vermögensverwalter

Für Vermögensverwalter gilt ein grundsätzliches Zuwendungsverbot. Ausnahme: kleinere (geringfügige) nicht-monetäre Vorteile, das sind zum Beispiel die Teilnahme an Konferenzen, Seminaren und anderen Bildungsveranstaltungen sowie geringfügige Bewirtungskosten. Diese Vorgaben werden durch § 67 WpHG in deutsches Recht umgesetzt, und in § 6 Absatz 1 WpDVerOV n.F. soll konkretisiert werden, was geringfügige nicht-monetäre Vorteile sind.

2. Andere Wertpapier(neben)dienstleistungen, zum Beispiel Anlage- und/oder Abschlussvermittler

Es gilt kein generelles Verbot, Zuwendungen zu gewähren oder entgegenzunehmen. Zuwendungen sind erlaubt, wenn diese geeignet sind, die Servicequalität für den Kunden zu verbessern und dem Kunden gegenüber unmissverständlich offengelegt werden. Im Grundsatz entsprechen diese Voraussetzungen der Rechtslage unter MiFID I. Ändern wird sich aber der Maßstab für die Zulässigkeit von Zuwendungen.
Wann sind Zuwendungen nach MiFID II zulässig?

MiFID II enthält in Hinblick auf Zuwendungen zwei wesentliche Vorgaben:

1. Interessenkonflikte erkennen, vermeiden oder regeln: Der nationale Gesetzgeber muss sicherstellen, dass Wertpapierfirmen Vorkehrungen treffen, um Interessenkonflikte zwischen ihnen und ihren Kunden zu erkennen und zu vermeiden oder zu regeln. Das betrifft auch Konflikte, die auf den Erhalt von Anreizen (also Zuwendungen) von Dritten zurückgehen.

2. ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse: Daneben muss den Wertpapierfirmen vorgeschrieben werden, dass sie für ihre Kunden ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden handeln.
Diese Vorgaben sind grundsätzlich nicht erfüllt bei Zuwendungen an oder von Nicht-Kunden: Unzulässig sind Zuwendungen, die Wertpapierfirmen jemandem gewähren oder von jemanden erhalten, der nicht Kunde der Wertpapierdienstleistung ist.

Ausnahme: Die Gewährung und Entgegennahme von Zuwendungen ist zulässig, wenn sie dazu bestimmt ist, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern und nicht die Pflicht der Wertpapierfirma im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln, beeinträchtigt.

Qualitätsverbesserung - Regelbeispiele

Was unter Qualitätsverbesserung zu verstehen ist, hat die EU-Kommission in der Delegierten Richtlinie 2017/593 konkretisiert. Folgende Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein:

1. Zuwendungen müssen durch Erbringung einer zusätzlichen/höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden gerechtfertigt sein, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der Zuwendungen steht. Bei provisionsbasierten Anlageberatungen können dies folgende Dienstleistungen sein:

  • Ermöglichung des Zugangs zu einer breiten Produktpalette einschließlich dritter Produktanbieter;
  • Prüfung des Kundenportfolios auf Eignung zur Erreichung der Anlageziele (mindestens einmal jährlich) oder Erbringen weiterer für den Kunden wertvoller Dienstleistungen; oder
  • Ermöglichung des Zugangs zu einer anbieter-unabhängigen Produktpalette und gleichzeitig Bereitstellung weitergehender Informationen mit Mehrwert für den Kunden oder Analyse-Tools zu einem wettbewerbsfähigen Preis.

2. die Zuwendungen kommen nicht unmittelbar der Empfängerfirma, deren Anteilseignern oder deren Mitarbeitern zugute, ohne materiellen Vorteil für den Kunden;

3. die Zuwendungen sind durch die Gewährung eines fortlaufenden Vorteils für den Kunden in Relation zu einem laufenden Anreiz gerechtfertigt.

WpDVerOV ergänzt Regelbeispiele zur Qualitätsverbesserung

Verbesserung des Zugangs zu Beratungsdienstleistungen durch ein weitverzweigtes Filialberaternetzwerk: Die europarechtlichen Vorgaben zur Zulässigkeit von Zuwendungen werden national weitgehend wortlautgetreu in § 6 Absatz 2 WpDVerOV umgesetzt und die Beispiele für zusätzliche qualitätsverbessernde Dienstleistungen um die Alternative der Verbesserung des Zugangs zu Beratungsdienstleistungen durch ein weitverzweigtes Filialberaternetzwerk ergänzt. Solche Ergänzungen durch den nationalen Gesetzgeber sind auch ohne weiteres zulässig, weil die Liste der qualitätsverbessernden Leistungen nicht abschließend ist. In diesem Zusammenhang weitgehend ungeklärt ist allerdings, wie der Aufbau eines den Absatz von Produkten förderlichen Filialnetzwerkes die konkrete Beratungsleistung durch eine zusätzliche – über die Anlageberatung hinausgehende - Leistung für einen bestimmten Kunden verbessern kann.

Vorteil für den betreffenden Kunden: Denn die Zulässigkeit von Zuwendungen ist dem Wortlaut der europäischen Vorgabe in der Delegierten Richtlinie 2017/593 zufolge davon abhängig, dass die zusätzlichen Leistungen für den betreffenden Kunden erbracht werden. Es ist deshalb erforderlich, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen einer konkreten Zuwendung und einer konkreten Zusatz-Leistung für einen bestimmten Kunden besteht. Dieser unmittelbare Zusammenhang von konkreter Zusatz-Leistung und Zuwendung geht über die bisherigen Erfordernisse hinaus und kann nur anhand der Betrachtung des konkreten Dienstleistungsverhältnisses beurteilt werden.

Letztes Wort hat der EuGH

Da das Erfordernis des unmittelbaren Zusammenhangs erst mit der Delegierten Richtlinie 2017/593 eingeführt worden ist und europarechtlich bisher noch keine Rechtsprechung zum Tatbestand der Qualitätsverbesserung ergangen ist, wird die Frage der Zulässigkeit von Zuwendungen früher oder später die Unionsgerichte beschäftigen. Bis dahin kann gegenüber den deutschen Aufsichtsbehörden immer mit der Ermöglichung der Erbringung von Dienstleistungen als qualitätsverbessernde Leistung, wie dies beim Aufbau eines Filialnetzwerkes zutrifft, argumentiert werden.

Produkt-Governance: Neue Organisationspflichten für Institute

Die europäische Finanzmarktrichtlinie MiFID II enthält in Artikel 16 Vorgaben für organisatorische Anforderungen an Wertpapierfirmen und in Artikel 24 Bestimmungen für die Produktüberwachung (Product Governance). Dabei wird zwischen Pflichten unterschieden, die für alle Arten von Dienstleistungen gelten und Pflichten, die nur für bestimmte Dienstleister wie Produktkonzepteure oder Firmen gelten, die befugt sind, sich Besitz an Kundenvermögen zu verschaffen.

Für wen gelten die organisatorischen Anforderungen?

  • die Wertpapierfirma selbst
  • für Geschäftsleitung
  • Beschäftigte und
  • vertraglich gebundene Vermittler.

Wo sind zu beachtende Organisationspflichten künftig geregelt?

  • in Art. 16 und Art. 24 MiFID II
  • der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565
  • §§ 80 ff. WpHG n.F. und teilweise konkretisierend in
  • der neuen WpDVerOV.

Schließlich gibt es in Bezug auf die Produktüberwachungspflichten seit dem 7. Juni 2017 auch Leitlinien der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA.

Allgemeine Organisationspflichten

Die allgemeinen organisatorischen Anforderungen der MiFID II werden durch Artikel 21 der Delegierten Verordnung konkretisiert. Umfang und Komplexität der Anforderungen sind dabei von der Größe der jeweiligen Wertpapierfirma abhängig. Zu den Orga-Anforderungen gehören:

  • Einrichtung und Dokumentation dauerhafter Prozesse und Strukturen für Compliance, Risikomanagement, Innenrevision und Beschwerdemanagement
  • Regelung der Zuständigkeiten der Mitglieder der Geschäftsführung
  • Aufstellen von Vergütungsgrundsätzen und
  • Gewährleisten der fachlichen Eignung der Mitarbeiter.

Organisatorische Vorkehrungen betreffend Zuwendungen und Interessenkonflikte

Erkennung, Vermeidung und Regelung von Interessenkonflikten: Neben den allgemein geltenden Pflichten sind künftig aufgrund von WpHG-Vorgaben dauerhaft wirksame Vorkehrungen zu treffen, dass Interessenkonflikte zwischen der Wertpapierfirma, der Geschäftsleitung, Mitarbeitern, vertraglich gebundenen Vermittlern und verbundenen Unternehmen einerseits und den Kunden andererseits erkannt, vermieden und geregelt werden. Dabei müssen die organisatorischen Vorkehrungen auch Maßnahmen für die Annahme von Zuwendungen von Dritten, die eigene Vergütungsstruktur oder sonstige Anreizstrukturen erfassen.

Zuwendungsverzeichnis: Zu führen ist ein Zuwendungsverzeichnis, dass erkennen lässt, wie konkret durch die Zuwendung eine Qualitätsverbesserung für den Kunden erreicht wurde. Darüber hinaus ist zu dokumentieren, welche Schritte unternommen worden sind, um im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln.

Daten- und IT-Sicherheit: Auch in Sachen Daten- und IT-Sicherheit müssen Wertpapierfirmen über solide Sicherheitsmechanismen verfügen, die die Sicherheit und Authentifizierung der Informationsübermittlungswege gewährleisten, das Risiko der Datenverfälschung und des unberechtigten Zugriffs minimieren und verhindern, dass Informationen bekannt werden, um die Vertraulichkeit der Daten jederzeit gewährleisten zu können.

Unabhängige Anlageberater

Eine unabhängige Anlageberatung erbringen Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDU) nur dann, wenn sie eine ausreichende Palette von Finanzinstrumenten bewerten, die auf dem Markt verfügbar sind. Daher muss die Auswahl eine breite Streuung hinsichtlich Produkttyp und Emittent berücksichtigen.

  • Unabhängige Anlageberatung (-), wenn beschränkt auf Produkte des WpDU selbst oder eines in enger rechtlicher oder wirtschaftlicher Verbindung stehenden Unternehmens.
  • Auswahl: Bewertung eines substanziellen Teils der am Markt erhältlichen Instrumente
  • aber: keine Vorgabe einer festen Anzahl an Produkten oder Emittenten, die zu vergleichen sind.

Anlageberater dürfen nur dann als unabhängige Anlageberater tätig werden, wenn die Wertpapierfirma ausschließlich als unabhängiger Berater tätig wird oder sie die unabhängige Anlageberatung organisatorisch, funktionell und personell getrennt von der übrigen Anlageberatung erbringt. Dabei muss organisatorisch sichergestellt werden, dass seitens der übrigen Anlageberatung kein Einfluss auf die unabhängige Anlageberatung ausgeübt werden kann und für beide Anlageberatungsbereiche unterschiedliche Vertriebsvorgaben ausgestaltet, umgesetzt und überwacht werden.

Product Governance

Einführung von Produktüberwachungspflichten

Die Einführung von Produktüberwachungspflichten ist eine der wesentlichen Neuerungen der MiFID II. Die Produktüberwachung beginnt bei der Konzeption eines Finanzinstrumentes und reicht über die Zielmarktbestimmung bis zur „lebenslangen“ Überwachungspflicht auf Produktebene. Damit sollen zwei Ziele erreicht werden:

  • Einheitliche Kontrolle des gesamten Produktzyklus durch die Aufsicht und
  • Anlegern sollen nur solche Kapitalanlagen angeboten werden, die zu ihnen passen.

Produktinterventionsrecht

Die Beachtung dieser Produktüberwachungspflichten wird durch ein Produktinterventionsrecht der Aufsicht ergänzt, dass bereits mit dem Kleinanlegerschutzgesetz in Deutschland eingeführt worden ist.

Produktfreigabeverfahren

Die Anforderungen an das Produktfreigabeverfahren unterscheiden zwischen Konzepteuren von Finanzinstrumenten einerseits und Vertriebsunternehmen andererseits.

Konzepteure

Konzepteur eines Finanzinstrumentes ist derjenige, der Finanzinstrumente neuschafft, entwickelt, begibt oder gestaltet. Jeder Konzepteur hat künftig ein Produktfreigabeverfahren einzurichten und dieses regelmäßig zu überprüfen. Kein Kapitalanlageprodukt darf zum Vertrieb freigegeben werden, wenn es dieses Verfahren nicht durchlaufen hat.

Die Gestaltung des Produktes darf sich nicht nachteilig auf die Kunden auswirken und nicht zur Verlagerung von Ausfallrisiken der Wertpapierfirma auf den Kunden führen. Mit der Konzeption dürfen nur Mitarbeiter mit entsprechender Sachkunde betraut werden.

Wesentlicher Bestandteil des Produktfreigabeverfahrens ist die sogenannte „Zielmarktbestimmung“. Sie ist für jedes Produkt neu vorzunehmen. Dabei ist der Kundenkreis festzulegen, mit dessen Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen das Produkt im Einklang steht. Ebenso ist zu bestimmen, für welche Kundengruppe das Produkt nicht geeignet ist. Berücksichtigt werden müssen unter anderem folgende Punkte:

  • die Anlageziele des Endkunden,
  • seine Fähigkeit, mögliche Verluste zu tragen
  • Bewertung aller relevanten Risiken des Produkts
  • Prüfung der Gebührenstruktur, insbesondere ob die Gebühren die erwartete Rendite nicht aufzehrt, die Gebührenstruktur transparent ist und keine versteckten oder unverständlichen Gebührenbestandteile enthält.

Zielmarktbestimmung des Vertriebs

Vertriebsunternehmen haben ebenfalls in angemessener und verhältnismäßiger Art und Weise den Zielmarkt zu bestimmen. Um diesen Prozess zu erleichtern, haben Konzepteure Informationen aus ihrem Produktfreigabeverfahren - insbesondere über den Zielmarkt – auf Verlangen an das Vertriebsunternehmen zu übermitteln – und umgekehrt. Das Vertriebsunternehmen hat anhand des eigenen Kundenstammes die Zielmarkbestimmung zu prüfen und gegebenenfalls anzupassen. Wenn für das Produkt noch keine Zielmarktbestimmung vorliegt, wie beispielsweise der Konzepteur nicht den Bestimmungen der MiFID II unterliegt, hat das Vertriebsunternehmen eine eigene Zielmarktbestimmung vorzunehmen. Wenn Konzepteur und Vertrieb identisch sind, ist nur eine Zielmarktbestimmung erforderlich.

ESMA-Guidelines

Im Juni 2017 hat die ESMA unter anderem den Pflichtenkreis von Konzepteuren und Vertriebsunternehmen im Hinblick auf die Product Governance konkretisiert. Hiernach müssen sie den Zielmarkt mindestens nach fünf Kriterien bewerten:

  • Kundenkategorie – Privatkunde, professioneller Kunde oder geeignete Gegenpartei,
  • Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden,
  • die finanzielle Situation des Kunden und seine Fähigkeit, mögliche Verluste zu tragen,
  • Risiko- und Ertragsprofil des Produkts im
  • Verhältnis zur Risikotoleranz des Zielkunden und
  • Anlageziele und Bedürfnisse des Kunden.

Dauerhafte Überwachungspflichten

Die Überwachungspflichten bestehen bis zum Ende der Laufzeit des Produktes. Deshalb haben die Unternehmen regelmäßig zu prüfen, ob es Änderungen des Zielmarktes gab oder die Dienstleistung den Gegebenheiten des Zielmarktes nicht mehr gerecht wird, insbesondere wenn das Produkt aufgrund von Marktveränderungen illiquide oder besonders volatil wird. Wenn die bisherigen Zielmarktvorgaben nicht mehr eingehalten werden, ist erneut eine Zielmarktbestimmung vorzunehmen; alternativ wäre der Vertrieb einzustellen.

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