Abgrenzung von Tippgebermodellen von Beratung/Vermittlung
SUMMARY
Die strenge Abgrenzung zwischen der Tätigkeit als sog. Tippgeber einerseits und der Betätigung als Anlagevermittler/-berater andererseits ist bereits aufgrund der erheblichen Haftungsrisiken sowohl für den Anbieter als auch den Tippgeber selbst höchst relevant. Eine unzutreffende Annahme, es läge eine Tätigkeit als Tippgeber vor, kann für diese erhebliche zivilrechtliche und aufsichtsrechtliche Risiken bis hin zur Strafbarkeit begründen.
Es existiert keine Legaldefinition über den Tippgeber. Die Rechtsprechung und ein Rundschreiben der BaFin betreffend Tippgeber in der Versicherungsbranche lassen jedoch Rückschlüsse auf den Handlungsspielraum eines Tippgebers in der Finanzbranche zu. Während für den Vermittler das Produkt und der Abschluss (Zeichnung der Anlage) im Vordergrund steht, ist der Tippgeber konzentriert auf den Kontakt zwischen Kunde und Anbieter, ohne Bezug zum Produkt. Die Grenzen zur Anlageberatung und -vermittlung sind fließend, sodass jede Handlung, die über die bloße Kontaktförderung hinausgeht, als Anlagevermittlung angesehen werden könnte.
I. Einleitung
Das Schlagwort „Tippgeber“ beschäftigt die Finanzbranche seit einigen Jahren. Insbesondere sehen Vertriebsgesellschaften und selbständige Finanzanlagevermittler eine Chance, über ein solches Modell neue Einkunftsquellen auch über Produkte, deren Vertrieb ihnen mangels entsprechender Reichweite ihrer Erlaubnis untersagt ist, zu erschließen.
Eine Vielzahl von Vertriebsgesellschaften und Finanzanlagevermittlern hatten bereits erste Berührungspunkte mit Tippgebern oder agierten selbst als solche. Vermehrt begegnet man eigens ausgestalteten Tippgebermodellen. Die Ausgestaltung etwaiger vertraglicher Grundlagen sowie der tatsächliche Umgang mit Tippgebern bzw. mit der Tipperteilung, deren Dokumentation und auch deren Vergütung werden in der Branche sehr unterschiedlich gehandhabt. Trotz der auf Grundlage der Erfahrungen im Versicherungsbereich sehr klaren Abgrenzung weicht die Ausgestaltung vertraglicher Grundlagen stark voneinander ab. Auch wissen die Tippgeber selbst regelmäßig nicht genau, welche Handlungen sie vornehmen dürfen bzw. wo die Grenzen der Tätigkeit als Tippgeber liegen.
Dieser Beitrag stellt die Grenzen von Tippgebermodellen, insbesondere in Abgrenzung zur Anlageberatung und -vermittlung, dar (unter II.), zeigt rechtliche Risiken auf (unter III.) und bietet eine Orientierung zur Ausgestaltung von Tippgebervereinbarungen (unter IV). Überdies zeigen wir Anregungen zum für den Tippgeber besonders relevanten Kundenschutz auf (unter V.). Letztlich ist die Tippgebervergütung, deren umsatzsteuerliche Behandlung sowie die Offenlegung gegenüber dem Kunden Gegenstand (unter VI.).
II. Abgrenzung der Tippgebermodelle zur Anlageberatung- und Anlagevermittlung.
1. Begrifflichkeit des Tippgebers / Tatbestand der Anlageberatung und -vermittlung
In Ableitung der Ausführungen der BaFin zu Tippgebern im Bereich Versicherungen sowie der Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu § 34d Gewerbeordnung (GewO) kann man einen „Tippgeber“ als Person bezeichnen, die eine Tätigkeit ausübt, die ausschließlich darauf gerichtet ist, Möglichkeiten zum Abschluss von Verträgen namhaft zu machen oder Kontakte zwischen einem potentiellen Kunden und einem (zugelassenen) Vermittler oder einem Anbieter herzustellen, die für sich genommen keine Finanzanlagevermittlung darstellen. Eine klare gesetzliche Regelung besteht nicht.
Definitionen der Anlageberatung und der Anlagevermittlung sind jedoch gesetzlich geregelt:
- 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) definiert die Anlagevermittlung als die „Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten“.
Der Tatbestand der Anlagevermittlung ist demnach erfüllt, wenn
- eine Vermittlungstätigkeit im Sinne der Vorschrift erbracht wird und
- diese sich auf Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten bezieht.
Damit fördert der Anlagevermittler aktiv den Abschluss eines Vertrages.
Darüberhinausgehend definiert § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG die Anlageberatung als die „Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung)“.
Kennzeichen der Anlageberatung ist demnach,
- eine persönliche Empfehlung,
- die sich auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers stützt, und
- die nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die allgemeine Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.
2. Erwägungen zur Abgrenzung zwischen Tippgerbern und Anlageberatung bzw. -vermittlung
Für die Praxis ist die Abgrenzung zwischen den Tatbeständen „Tippgeber“ sowie Anlageberatung und -vermittlung bereits deshalb in höchstem Maße relevant, da die Anlageberatung und -vermittlung einer Genehmigung bedürfen. Überdies sind Anlageberatung und -vermittlung im Gegensatz zum Tippgebermodell umfassend reguliert, sodass sich ein Finanzanlagevermittler, der in einem konkreten Fall ausschließlich als Tippgeber fungiert, sich erheblichen Tätigkeitsaufwand, wie z.B. Geeignetheitsprüfung und Dokumentationsanforderungen im Rahmen der Anlageberatung, erspart. Damit einhergehend trifft ihn im Gegensatz zum Vermittler / Berater keine Haftung für die Kapitalanlage.
Dabei hat ein Tippgeber allerdings einen sehr beschränkten Handlungsspielraum. Er darf lediglich den Kontakt zwischen zwei potenziellen Vertragspartnern herstellen, den einen Vertragspartner (Kunden) jedoch nicht beraten oder über das konkrete Produkt, welches Vertragsgegenstand werden soll, informieren oder gar beim Vertragsschluss mitwirken.
In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (nachfolgend „BGH“) zur Versicherungsvermittlung lässt sich schlussfolgern, dass bei der Abgrenzung zwischen den Tätigkeiten auf das „gesamte äußere Erscheinungsbild“ abzustellen ist. Diese Erwägungen sind komplett auf die Finanzanlage übertragbar. Demnach kommt es bei der Einordnung der Tätigkeit ausschließlich auf das Handeln zwischen Tippgeber auf der einen Seite und dem potenziellen Kunden auf der anderen Seite an und wie sich dieses nach außen hin, insbesondere für den Kunden, darstellt. Maßgeblich ist, wie der Tippgeber gegenüber dem Kunden aufgetreten ist. In diesem Zusammenhang ist herauszustellen, dass sich das äußere Erscheinungsbild nicht anhand fachkundiger Empfänger bemisst, sondern ein objektiver und durchschnittlicher Dritter die vorgenommene Handlung wahrnimmt und einzuordnen hat. Schon eine Beschreibung einer Produktkategorie geht über die für den Tippgeber erlaubte Kontaktvermittlung hinaus und sollte unterlassen werden. Demnach kann im Einzelfall sogar die Nennung eines konkreten Finanzanlageproduktes oder der Hinweis, wo Informationsmaterialien zu einem konkreten Produkt durch den Kunden selbständig heruntergeladen werden können, zu der Verwirklichung des Tatbestandes einer Anlagevermittlung führen (siehe dazu im Einzelnen Gliederungspunkt III.2.).
Jede Handlung, die über die Kontaktvermittlung oder einfache Weiterleitung von Unterlagen hinausgeht, verwirklicht gegebenenfalls den Tatbestand der Anlagevermittlung.
Eine in der Beratungspraxis am häufigsten aufkommende Fragestellung betrifft die Auswirkungen der vereinbarten Tippgeberprovision auf die Einordnung der Tätigkeit. Grundsätzlich führt eine abschlussabhängige Vergütung des Tippgebers dazu, dass dieser ein erhöhtes Interesse am Abschluss hat und versucht sein könnte, diesen zu fördern – was er nicht darf. Eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Tippgeber und dem Anbieter über eine Tippgeberprovision ist aber grundsätzlich nicht als eigenständiges Abgrenzungskriterium heranzuziehen. Diese betrifft nämlich gerade nicht das äußere Erscheinungsbild des Verhältnisses Tippgeber und Kunde. Auch die Provisionshöhe ist nicht geeignet, um pauschal zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Allerdings ist an dieser Stelle bereits Vorsicht geboten. Gerichte tendieren ist streitigen Auseinandersetzungen, in denen die beschriebene Abgrenzung streitentscheidend ist, vermehrt dazu, die Höhe der Provision zwar nicht als Beweis für das Überschreiten der Schwelle zur Anlagevermittlung zu werten, doch ziehen sie die Provisionshöhe regelmäßig als Indiz heran. Dabei orientieren Sie sich an den Provisionen, die marktüblich für eine Vermittlung gezahlt werden. Erhält nun die Person, die sich als Tippgeber ansieht eine objektiv betrachtet außerordentlich hohe Provision (vom Einzelfall abhängig!), kommt – häufig zu Recht – die Frage beim Gericht auf, welche Leistungen der Tippgeber denn erbracht hat, um eine so hohe Provision zu rechtfertigen und ob er nicht eben doch den Abschluss – als Vermittler – gefördert hat. Wie gesagt stellt der Tippgeber nämlich nur einen Kontakt her, was in der Regel ohas darf der Tippgeber / Was darf der Tippgeber nicht
Nachfolgender Handlungsspielraum eines Tippgebers besteht:
Was darf der Tippgeber
- Kunden auf den Vermittler hinweisen (nicht aber auf die Produkte!).
- Technische Hilfestellung für den Kunden im Zusammenhang mit der Suche nach einem Vermittler / Anbieter bieten (Z.B. Hinweis auf dessen Homepage oder Zeichnungsstrecke).
- Kunden bei der Angabe ihrer persönlichen Daten oder einer Geldwäscheidentifikation unterstützen (nicht aber bei der Eingabe von mit einer Zeichnung zusammenhängenden Daten, z.B. im Rahmen der Angemessenheitsprüfung!).
- Kunden Informationen über den Vermittler zur Verfügung stellen (nicht aber Informationen zu Produkten oder deren Anbietern!).
Was darf der Tippgeber nicht:
- Über die Kapitalanlageprodukte oder die Sinnhaftigkeit einer Zeichnung mit dem Kunden sprechen.
- Dem Kunden Hinweise zu dessen finanzieller Situation oder seinen Allokationsentscheidungen geben. Diese könnten dazu führen, dass der Kunde sie als Empfehlung einer Kapitalanlage versteht.
- Den Kunden nach einer Empfehlung an den Drittvermittler penetrieren, ob er denn tatsächlich schon Kontakt aufgenommen oder gar gezeichnet hat.
- konkrete Produkthinweise in irgendeiner Form geben (auch nicht zur Assetklasse!).
- Keine Newsletter, die sich auf konkrete Kapitalanlagen, die Tippgegenstand gewesen sind und die der Kunde ggf. gezeichnet haben könnte oder zu zeichnen beabsichtigt, an den Kunden geben bzw. versenden. Ebenso keine Informationen zu sonstigen Kenntnissen, die er ggf. zu konkreten Produkten erlangt.
- Auch wenn der Kunde schon gezeichnet hat, darf der Tippgeber ihn nicht hinsichtlich bereits erworbener Produkte und Entwicklungen kontaktieren.
- Hinweise zum Marktumfeld des Produktes geben.
- Den Kunden dazu aufzufordern, doch mal ein Produkt über einen Vertriebspartner zu zeichnen („Versuch es doch einfach mal…“).Risiko fehlerhafter Abgrenzung in der Praxis - Haftungsrisiko des Tippgebers und seines Vertrags
III. Die Abgrenzungskriterien sowie die Definitionen, insbesondere der Anlagevermittlung, zeugen davon, dass die Schwelle, an welcher sich eine Tippgabe in eine Anlagevermittlung wandelt, niedrig ist. Dies birgt für den Tippgeber erhebliche Risiken:
In der Praxis ist das Überschreiten der Schwelle zur Anlagevermittlung gleichbedeutend mit einer Vollhaftung des Tippgebers für mögliche Verluste des Kunden. Diese Haftung beruht dabei nicht nur auf einer Pflichtverletzung aufgrund des Missachtens von Aufklärungs-, Beratungs- sowie Dokumentationspflichten, sondern auch auf dem Umstand, dass der Tippgeber häufig über keine Genehmigung zur Vornahme einer Anlagevermittlung oder gar -beratung verfügt. In diesem Fall sind regelmäßig Haftpflichtversicherer nicht dazu verpflichtet, für einen solchen Vermögensschaden auf Kundenseite einzutreten, weshalb Schadensersatz aus dem Privatvermögen zu leisten wäre.
Entsprechendes gilt ebenfalls für Vertriebsgesellschaften oder Anbieter, die sich die Handlungen ihrer Tippgeber zurechnen lassen müssen, wenn diese nicht klar vertraglich abgegrenzt und die erlaubten/verbotenen Tätigkeiten definiert sind. Die Haftung bestimmt sich nach objektiven Kriterien, auch wenn Tippgebers der Überzeugung waren, dass sie die Schwelle zur Anlagevermittlung nicht überschritten haben. Für die Zurechnung gegenüber der Vertriebsgesellschaft / Anbieter ist es entscheidend, wie diese den Tippgeber beeinflusst oder frei handeln gelassen haben. Entscheidend ist hier die vertragliche Dokumentation.
IV. Ausgestaltung von Tippgebervereinbarungen
Für den Bereich Versicherungen hat die BaFin Mindestanforderungen für sog. Tippgebervereinbarungen aufgestellt. Sie umreißt die Anforderungen an die Vereinbarung verkürzt wie folgt: Bei der Ausgestaltung der Tippgebervereinbarung soll darauf geachtet werden, dass dem Tippgeber der beschränkte Tätigkeitsbereich genau aufgezeigt wird. Insbesondere sollte ein Hinweis in die Vereinbarung aufgenommen werden, dass der Tippgeber keine Beratung durchführen und nicht im Zeichnungsprozess tätig werden, insbesondere ihn fördern darf. Überdies soll die Tippgebervereinbarung Datenschutzklauseln oder Merkblätter zum Datenschutz enthalten.
V. Interessenwahrung der Tippgeber - Kundenschutzvereinbarung
Besonderes Interesse des Tippgebers muss es sein, die Vergütung und das vergütungsauslösende Ereignis klar zu regeln, sodass ein Vergütungsanspruch auf vertraglicher Grundlage durchgesetzt werden kann.
Eine wesentliche Herausforderung der Tippgeber ist, wie sie ihre Kunden nicht an große Vertriebsgesellschaften verlieren, wenn sie diese den Vertriebsgesellschaften zuführen. Entsprechend sollte die Tippgebervereinbarung klare Regelungen zum Kundenschutz enthalten. Erforderlich sind hier Kontaktbeschränkungen zwischen Vertriebsgesellschaft / Anbieter und Kunde sowie Informationsrechte, bei denen der Kunde allerdings ggf. mitwirken muss. Sanktion für Verstöße kann die Vereinbarung von Vertragsstrafen sowie entsprechende Provisionsverprlichtungennfür Folgegeschäfte sein. Darüber hinaus muss sich der Tippgeber ausdrücklich das Recht vorbehalten die Kunden auch an andere Vertriebe / Anbieter weiterleiten zu dürfen.
Allerdings steht dem Tippgeber kein gesetzlicher Auskunftsanspruch gegenüber der Vertriebsgesellschaft / dem Anbieter oder dem Kunden zu. Gerade im Verhältnis zum Kunden ist dem Tippgeber auch ausdrücklich davon abzuraten, den Kunden anzusprechen, Auskunft über einen etwaigen Vertragsabschluss zu erhalten. In diesem Fall kann wieder das äußere Erscheinungsbild dafürsprechen, dass der Tippgeber auch am Vertragsschluss mitwirkt, er also tatsächlich als Vermittler tätig ist. Ein Auskunftsanspruch sollte sich demnach nur gegen den Vertragspartner des Tippgebers, nicht gegen den Kunden richten und durch eine vertragliche Vereinbarung, an der aber der Kunde mitwirken muss, gesichert werden. Datenschutzrichtlinie darf die Auskunft an den Tippgeber nur erteilt werden, wenn der Kunde dem ausdrücklich zugestimmt hat.
VI. Tippgebervergütung und Offenlegung
Wie beschrieben sollte die Tippgebervergütung vertraglich geregelt werden. Die Tippgebervergütung ist, anders als die Tätigkeit des Vermittlers, nicht umsatzsteuerfrei, was einerseits bei der Vergütungsklausel im Rahmen einer Tippgebervereinbarung, andererseits aber auch für den sonstigenGeschäftsbetrieb des Tippgebers, insbesondere wenn er sonst im Wesentlichen Umsatzsteuererklärung Tätigkeiten umfasst, zu berücksichtigen ist.
Zusätzlich sollten Anbieter/Vertriebsgesellschaften die über den Tippgeber gewonnenen Kunden über gezahlte Tippgeberprovisionen aufklären. Dies bereits deshalb, da wie beschrieben die Handlung der Tippgabe dort endet, wo zum einen das Interesse des Kunden an einem bestimmten Produkt entstanden ist und zum anderen die Möglichkeit des konkreten Vertragsabschlusses eröffnet wird. In diesem Moment tritt auch die Möglichkeit eines Interessenkonfliktes verstärkt in den Vordergrund. In der Regel wird der Tippgeber bereits wissen, dass der Anleger wünscht, ein bestimmtes Produkt zu erwerben und welche Parameter er sich in diesem Zusammenhang vorstellt. Hier besteht die Pflicht des Anbieters und Vertriebes, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu vermeiden bzw. offenzulegen. Dieser Pflicht kann durch sachgerechte Information des Kunden entsprochen werden. Die Aufklärung über die Vergütung des Tippgebers ist dabei hilfreich, um dem Kunden einen aufgrund des Vertrages mit dem Tippgeber ggf. bestehenden Interessenkonflikt auf Ebene des Anbieters / Vertriebes offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse das Tippgebers - den Grund, weswegen ihn der Tippgeber gerade an den aktuellen Vertrieb / Anbieter weitergeleitet hat - selbst einzuschätzen.
VII. Empfehlung für Tippgeber, Vertriebe und Anbieter
Der Handlungsspielraums für einen Tippgeber ist sehr eng und begründet ein hohes Haftungsrisiko, sowohl für den Tippgeber selbst als auch für seine Vertragspartner. Kundenschutz und Vergütung sind weitere Herausforderungen, die der Tippgeber vor Beginn seiner Tätigkeit klären muss. Es ist daher zwingend erforderlich, sich vor der Betätigung als Tippgeber oder vor der Implementierung von Tippgebermodellen mit der Tätigkeit und der Ausgestaltung der Tippgebervereinbarungen auseinanderzusetzen.
Rechtsanwalt Heinz-Gerd Pinkernell von der Kanzlei LPA-GGV Grützmacher Gravert Viegener schrieb diesen Artikel in Kooperation mit Rechtsanwalt Simon Meinert im Rahmen von „PROBERATER 2022“.
