Wer aufhört, besser werden zu wollen, hört auf, gut zu sein
Gastkommentar von Volkhard Neumann, Hanselaw
Ein gutes Jahr bleibt noch, bis die Regelungen der europäischen Finanzmarktrichtlinie MiFID II und der begleitenden delegierten Rechtsakte am 3. Januar 2018 vollständig in nationales Recht umgesetzt sein müssen. Höchste Zeit also, dass sich Anlageberater und Vermittler von Finanzinstrumenten auf die neuen Vorgaben vorbereiten.
Eines der spannendsten Themen für den Vertrieb von Finanzinstrumenten sind sicherlich die neuen Voraussetzungen für den Erhalt von Zuwendungen, genauer: Provisionen. Ein Teil der MiFID-II-Regelungen wurde schon 2014 durch das Honoraranlageberatungsgesetz in nationales Recht umgesetzt, allerdings nur die Vorgaben im Bereich der unabhängigen Beratung. Die Umsetzung für die provisionsbasierte Anlagenberatung und -vermittlung steht jetzt vor der Tür.
Bisher gilt: Wertpapierdienstleistungsunternehmen dürfen Zuwendungen annehmen, wenn sie dies dem Kunden offenlegen und die Zuwendung unter anderem darauf ausgelegt ist, „die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern“ (§ 31d Abs. 1 WpHG). Konkretisiert wird diese Anforderung durch die Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten (MAComp): Zu den qualitätsverbessernden Maßnahmen gehören demnach zum Beispiel das Vorhalten von effizienter Infrastruktur, die Beschäftigung von qualifiziertem Personal wie auch die gründliche Information des Kunden. Dabei geht die MAComp davon aus, dass bereits die Qualitätssicherung auch Qualitätsverbesserung bedeutet, „da jede Qualitätsverbesserung die Sicherung des bisher erreichten Qualitätsstandards notwendigerweise voraussetzt.“ Wer sich also zumindest erfolgreich gegen die Verschlechterung gewehrt hat, hat „verbessert“ im Sinne dieses Verständnisses.
Wer aufhört, besser werden zu wollen, hört auf, gut zu sein. Ganz in diesem Sinne strebt der europäische Gesetzgeber nun nach Höherem. Das bloße Beibehalten einmal erreichter Qualität reicht künftig nicht mehr aus, um die Interessen zwischen Unternehmen und Anleger angemessen auszugleichen. Künftig gilt daher: Wertpapierdienstleistungsunternehmen dürfen nur dann Provisionen annehmen, wenn die Provision dazu bestimmt ist, „die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern“ und außerdem nicht die Verpflichtung des Unternehmens beeinträchtigt, im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln. Hatten wir das nicht schon bisher? Auf den ersten Blick identisch, doch die Voraussetzungen für die Provisionsannahme werden verschärft.
Denn in der delegierten Richtlinie der Kommission vom 7. April 2016 wird klargestellt, dass die Qualität der jeweiligen Dienstleistung unter anderem nur dann verbessert werden kann, wenn dadurch eine zusätzliche oder höherrangige Dienstleistung erbracht wird und diese Dienstleistung in einem angemessenen Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Provision steht. Dankenswerterweise lässt die Kommission eine beispielhafte Aufzählung folgen, die erläutert, wodurch diese Voraussetzungen erfüllt werden können:
- Die Anlageberatung wird kombiniert mit dem Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente von Anbietern, die mit dem Unternehmen (wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich) nicht eng verbunden sind, oder
- die Anlageberatung wird kombiniert mit dem Angebot, das Portfolio des Kunden mindestens einmal jährlich auf die fortdauernde Geeignetheit hin zu überprüfen oder mit einer anderweitigen, fortlaufenden Dienstleistung, die für den Kunden vorteilhaft ist, oder
- eine andere Dienstleistung als die Anlageberatung, also zum Beispiel die Vermittlung von Finanzinstrumenten, wird einerseits mit dem Zugang des Kunden zu einer breiten Palette von Finanzinstrumenten kombiniert, die geeignet sind, seine Bedürfnisse zu erfüllen und andererseits mit dem Zugang des Kunden zu Instrumenten, die dem Kunden einen Mehrwert bieten, wie zum Beispiel Informationsinstrumente, die bei der Anlageentscheidung unterstützen oder helfen, investierte Finanzinstrumente zu modellieren oder anzupassen, oder die Übermittlung periodischer Berichte über die Wertentwicklung, Kosten und Gebühren der Finanzinstrumente.
Ob eine solche Tätigkeit dann immer noch als Anlagevermittlung zu beurteilen ist, dürfte zu bezweifeln sein.
Bei der Umsetzung der MIFID-II-Vorgaben im Entwurf des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) beschränkt sich der deutsche Gesetzgeber auf die Aufnahme der MiFID-II-Vorgaben in den neuen § 60 des Wertpapierhandelsgesetzes. Die nicht abschließenden Vorschläge der Kommission aus der delegierten Richtlinie finden sich außerdem fast wortgleich im Entwurf der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) wieder. Zwar klingt dieser Positivkatalog der Vorgaben deutlich anschaulicher als vergangene Regulierungsideen zu Provisionen, insbesondere das Angebots einer breiten Palette von geeigneten Finanzinstrumenten ist greifbar und könnte den schönen Nebeneffekt haben, dass die Nachfrage nach geschlossenen Fonds und Vermögensanlagen künftig steigt.
Gleichwohl ist auch die konstruktive Kreativität der Berater und Vermittler gefragt, um die abstrakten Vorgaben mit konkretem Leben zu füllen und den Katalog für die Verbesserungen der Dienstleistung praktisch zu erweitern. Hier stellt sich aber zugleich die Frage, inwieweit zusätzlich zu erbringende Leistungen die Umsatzsteuerbefreiung entfallen lassen, jedenfalls wenn es sich um selbstständige Hauptleistungen handelt. Der zu leistende Spagat zwischen Aufsichtsrecht und Steuerrecht ist abzusehen.
Aber auch die organisatorische und gegebenenfalls technische Umsetzung der geforderten Qualitätsverbesserung wird Zeit und Geld erfordern. Von den übrigen Vorgaben der MiFID II ganz zu schweigen. Dass die Umsetzung auf Anfang 2018 verschoben wurde, sollte nicht als Einladung verstanden werden, die eigenen Aktivitäten wieder auf Eis zu legen. Bei der Fülle der Regelungen gilt vielmehr die alte Regel Tolstois: Denke immer daran, dass es nur eine allerwichtigste Zeit gibt, nämlich: sofort.
EXXECNEWS-Autor Volkhard Neumann ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht sowie für Bank- und Kapitalmarktrecht bei Hanselaw - Hammerstein und Partner, Hamburg. Der Beitrag ist zuerst erschienen in EXXECNEWSLEGAL Beilage 08/2016.
