Der aktuelle Stand der Regulierung der Vermögensanlagen
1. Einleitung
Die Regulierung von Vermögensanlagen unterliegt einem stetigen Wandel. Nicht nur von Seiten der EU wird eine stärkere Regulierung vorangetrieben, auch der deutsche Gesetzgeber und deutsche Bundesministerien haben sich dies auf die Fahne geschrieben. Nachfolgend soll der aktuelle Stand der Regulierungen von Vermögensanlagen umrissen werden, bevor im Anschluss anstehende Umsetzungen EU-weiter Vorgaben, aber auch Bestrebungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und Maßnahmen, die das Bundesministerium für Finanzen (BMF) und das Bundesministerium der Justiz und des Verbraucherschutzes (BMJV) in einem gemeinsamen „Maßnahmenpaket zur Stärkung des Anlegerschutzes“ (Maßnahmenpaket) vorgesehen haben, behandelt werden.
2. Aktueller Stand
Aufsichtsrechtlich unterlag der Vertrieb der Vermögensanlagen bisher nur wenigen Beschränkungen. Insbesondere der so genannte freie Vertrieb hatte weitgehend freie Hand, sowohl bei der Anlagevermittlung als auch bei der Anlageberatung zwar im Sinne des Anlegers, aber doch weitgehend ohne die für Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit einer Erlaubnis nach § 32 KWG geltenden starren Dokumentationsvorschriften frei zu agieren. Neben vertriebsinternen Organisationspflichten oblagen dem Vertrieb insbesondere Vorgaben zur Plausibilitätsprüfung von Vermögensanlageprodukten, zu Risiko- und Vergütungshinweisen sowie zur Erfüllung von Informationspflichten. Ihre Nichtbeachtung hatte allerdings in erster Linie zivilrechtliche Haftungsfolgen. Eine Verfolgung durch die für den freien Vertrieb zuständigen IHKen als Aufsicht standen in der Regel nicht zu befürchten.
Die aktuelle Regulierung auf Anbieterseite sieht die Möglichkeit der Produktintervention seitens der BaFin vor. Offenbar hat die BaFin von dieser Befugnis bislang nicht ausreichend Gebrauch gemacht, da das beschlossene Maßnahmenpaket eine konsequente Nutzung bei Vermögensanlagen betont. Ohne dass es erst einer gesetzlichen Umsetzung/Änderung dieser Befugnis bedarf, kann also davon ausgegangen werden, dass die BaFin zukünftig häufiger etwa die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf bestimmter Vermögensanlageprodukte beschränkt, soweit sie dies zum Schutz der Anleger oder zur Wahrung einer ordnungsgemäßen Funktionsweise und Integrität des Finanzmarktes für notwendig erachtet.
3. Was kommt auf die Anbieter von Vermögensanlagen zu?
3.1. Verbot von Blindpool-Konstruktionen
Das Maßnahmenpaket sieht zwar das Verbot von Blindpool-Konstruktionen bei Vermögensanlagen vor, bis jetzt existiert jedoch noch kein entsprechender Gesetzesentwurf. Demnach ist weder absehbar, ob es bei der im Maßnahmenpaket vorgeschlagenen Definition von Blindpools als „Konstellationen, in denen die konkreten Anlageobjekte, die mit den Anlegergeldern finanziert werden sollen, zum Zeitpunkt der Prospekterstellung noch nicht feststehen“ bleibt oder zu wann ein solches Verbot erfolgen soll. Über kurz oder lang wird aber mit einem solchen Verbot zu rechnen sein, denn eine Konkretisierung der Vermögensanlageprodukte beugt einem Missbrauch von Anlegergeldern vor und ist auch im Interesse einer besseren Anlegerinformation im Vorfeld eines Geschäftsabschlusses und damit im Interesse eines verstärkten Anlegerschutzes.
3.2. Prüfungsmöglichkeiten der Rechnungslegung
Auch bessere Prüfungsmöglichkeiten der Rechnungslegung von Vermögensanlagenemittenten sind als weitere Maßnahme im Maßnahmenpaket vorgesehen. Damit gemeint ist eine Erweiterung der bereits bestehenden Befugnisse der BaFin zur Anordnung von Sonderprüfungen der Rechnungslegung, um das Recht bereits im Vorfeld einer Sonderprüfung Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen von Vermögensanlagenemittenten zu fordern. Auch diese Maßnahme wurde noch nicht per Gesetz umgesetzt, sie ist aber ebenfalls zu erwarten.
3.3. Verpflichtende Mittelverwendungskontrolle
Des Weiteren soll eine Mittelverwendungskontrolle durch geeignete unabhängige Dritte wie Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer im Fall von Direktinvestments und die Veröffentlichung des Ergebnisses nach dem Maßnahmenpaket verpflichtend werden. Dies soll, sobald es gesetzlich umgesetzt wurde, einer besseren Kontrolle der wirtschaftlichen Realisierbarkeit von Direktinvestments dienen. Eine Ausweitung dieser Pflicht auf weitere Bereiche neben Direktinvestments ist nach derzeitigem Planungsstand nicht vorgesehen.
4. Was kommt auf den Vertrieb zu?
4.1. Änderung der FinVermV
Seit dem 01. August 2020 ist die Zweite Verordnung zur Änderung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung in Kraft. Diese Verordnung dient der Umsetzung der Maßgaben der Finanzmarktrichtlinie 2014/65/EU (MiFID II), die neben der Einführung weiterer Wohlverhaltensregelungen in die FinVermV auch eine Anpassung existierender Vorgaben zur Folge haben wird. Diese Änderungen werden diejenigen Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater betreffen, die über eine Erlaubnis nach §§ 34f oder 34h GewO verfügen.
Der neu eingefügte §11a FinVermV-neu sieht vor, dass nunmehr angemessene Maßnahmen zur Erkennung und Vermeidung von Interessenkonflikten zu treffen und insbesondere auch zu dokumentieren sind. Sollten diese nicht vermeidbar sein, sind dem Anleger rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts die Interessenkonflikte offenzulegen.
Des Weiteren regelt § 13 FinVermV-neu, dass dem Anleger rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts in verständlicher Form Informationen über die Finanzanlagen und die damit verbundenen Risiken, die vorgeschlagenen Anlagestrategien und alle Kosten und Nebenkosten zur Verfügung zu stellen. Der Anleger muss in der Lage sein, aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Informationen nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der Anlageoption zu verstehen, um schließlich eine aufgeklärte Entscheidung über die Anlageoption treffen zu können. Auch hier ist eine Dokumentation erforderlich.
Gemäß § 16 Abs. 3b FinVermV-neu müssen von Finanzanlagenvermittlern und Honorar-Finanzanlagenberatern die Zielmarktvorgaben des jeweiligen Anbieters mit den Interessen und Bedürfnissen des Anlegers angeglichen werden. Der freie Vermittler mit Erlaubnis nach § 34f GewO darf dabei, anders als ein KWG § 32 Institut, auf Angaben der Anbieter von Vermögensanlagen zurückgreifen.
§ 18 FinVermV-neu enthält nunmehr das Erfordernis einer Geeignetheitserklärung für den Fall, dass eine Beratung durchgeführt wird. Diese ersetzt das bisherige Beratungsprotokoll und vereinheitlicht damit sowohl die Begrifflichkeit als auch die inhaltlichen Anforderungen an eine solche Erklärung nach der FinVermV-neu und dem WpHG. Wie schon aus dem WpHG bekannt, ist dem Anleger nun auch nach der FinVermV-neu eine Erklärung über die Geeignetheit der im Rahmen der Anlageberatung gegebenen Empfehlung auf einem dauerhaften Datenträger vor Abschluss des Geschäfts zu übermitteln.
Im neu eingefügten § 18a FinVermV-neu ist die Regelung zum sogenannten Taping, also die Pflicht, diejenigen Kundengespräche, die eine Vermittlung oder Beratung von Finanzanlageprodukten zum Gegenstand haben und die per Telefon oder mittels sonstiger elektronischer Kommunikation erfolgen, zur Beweissicherung aufzuzeichnen, verortet.
Neben all den Neuerungen ist begrüßenswert, dass auch weiter die Möglichkeit besteht, Provisionen zu vereinnahmen, ohne zugleich eine qualitätsverbessernde Wirkung dieser für den Anleger ausdrücklich nachweisen zu müssen.
Die Lebenszeit der FinVermV-neu ist jedoch nicht von langer Dauer, bereits zum 01. Januar 2021 wird sie voraussichtlich wieder außer Kraft treten. Zum 01. Januar 2021 soll das Gesetz zur Übertragung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in Kraft treten. Dieses regelt dann, dass die Verhaltens-, Organisations- und Prüfungspflichten erhalten bleiben und zum Teil erweitert werden, indem sie in das WpHG und die korrespondierenden Verordnungen übernommen werden. Derzeit ist die Umsetzung des Gesetzgebungsvorhabens allerdings noch nicht erfolgt. Geplant war ein entsprechender Beschluss im Juni, der ohne weitere Begründung unterblieb.
4.2. Übertragung der Aufsicht auf die BaFin
Wie ebenfalls im Rahmen des Maßnahmenpakets angekündigt, ist eine Übertragung der Aufsicht auf die BaFin geplant. Das bereits erwähnte Gesetz zur Übertragung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sieht eine Aufsichtsübertragung auf die BaFin zum 01. Januar 2021 vor. Vorgesehen ist außerdem, dass die FinVermV mit Ablauf des 31. Dezember 2020 außer Kraft tritt und die bisherigen einschlägigen Regelungen in der Gewerbeordnung sowie die der FinVermV weitgehend in das WpHG übernommen werden. Ob es jedoch letztendlich tatsächlich zu einer Übertragung der Aufsicht auf die BaFin kommen wird, ist noch unklar. Der Bundesrat hat sich am 15. Mai 2020 gegen eine derartige Übertragung nach dem vorgelegten Gesetzesentwurf ausgesprochen und gefordert, dass der Bundestag unter anderem eine zweistufige Lösung in Form einer Aufteilung der Aufsicht auf BaFin und die bisherigen Aufsichtsbehörden als Alternative prüft. Die nächsten Monate werden zeigen, wie in dieser Frage entschieden wird. Es wurde jedoch nicht der Gesetzesentwurf an sich abgelehnt. Demnach ist davon auszugehen, dass Finanzanlagenvermittler, Honorar-Finanzanlagenberater und Vertriebsgesellschaften zukünftig zusammengefasst als Finanzanlagendienstleister bezeichnet werden. Neu ist außerdem, dass für die Einordnung als Vertriebsgesellschaft nicht alleine die Größe des Unternehmens oder die Anzahl angeschlossener Finanzanlagendienstleister entscheidend ist, vielmehr ist das Element einer zentralen Steuerung der angeschlossenen Dienstleister durch die Vertriebsgesellschaft maßgeblich. Vertriebsgesellschaften als eine Sonderform des Finanzanlagendienstleisters werden erweiterte Pflichten haben und bedürfen auch einer erweiterten Erlaubnis. Gänzlich neu ist die Institution des vertraglich gebundenen Dienstleisters. Vertraglich gebundene Dienstleister sind nach dem neuen Gesetz diejenigen Finanzanlagendienstleister, die ihre Dienstleistung ausschließlich für Rechnung und unter Haftung eines anderen Finanzanlagendienstleisters erbringen. Die Tätigkeit eines vertraglich gebundenen Dienstleisters wird dann dem haftenden Finanzanlagendienstleister zugerechnet.
Ferner soll ein neuer Erlaubnistatbestand für Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater im WpHG geschaffen und die bisherigen Erlaubnistatbestände der § 34f und § 34h GewO gestrichen werden. Eingetragene Erlaubnisse bleiben zunächst gültig, nach Aufforderung durch die BaFin müssen Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater jedoch innerhalb von sechs Monaten die geforderten Unterlagen übermitteln, um eine Erlaubnis aufrecht zu erhalten. Eingetragene Erlaubnisse von Vertriebsgesellschaften bleiben ebenfalls zunächst gültig, sie müssen jedoch unaufgefordert innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes die vorgesehenen Unterlagen an die BaFin übermitteln, um ein Erlöschen ihrer Erlaubnis zu verhindern.
Grundsätzlich müssen vom 01. Januar 2021 an Finanzanlagendienstleister der BaFin zudem im ersten Quartal eines jeden Kalenderjahres eine sogenannte Selbsterklärung vorlegen. Die Selbsterklärung muss unter anderem Angaben zu erhaltenen Zuwendungen, Honoraren, Schadensersatz- und Kulanzzahlungen beziehungsweise Zahlungen der Berufshaftpflichtversicherung sowie eine Angabe dazu enthalten, ob sich die Vermittlung ausschließlich auf Anlagen bezieht, die von Verpflichteten nach dem Geldwäschegesetz vertrieben oder emittiert werden. Erstaunlicherweise sieht das Gesetz jedoch bereits eine erstmalige Abgabe einer Selbsterklärung bis zum 30. September 2020 und damit zeitlich vor Übernahme der Aufsicht durch die BaFin vor.
Vermeintliche Erleichterung erfolgt für alle Finanzanlagendienstleister außer für Vertriebsgesellschaften dergestalt, dass nicht mehr für jedes Kalenderjahr ohne Weiteres ein Prüfbericht zum 31. Dezember des Folgejahres vorzulegen ist. Bei Vertriebsgesellschaften erfolgt eine jährliche Prüfung durch die BaFin. Die BaFin wird künftig nach eigenem Ermessen und nach eigener Risikobewertung Prüfungen bei Finanzanlagendienstleistern anordnen, ohne an einen Turnus gebunden zu sein.
Schließlich enthält das Gesetz Regelungen zur Bekanntmachung von Bußgeldentscheidungen, die mittels eines Bekanntmachungsregimes zur verbesserten Transparenz des Finanzmarktes beitragen sollen.
4.3. Nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten
Die vorgenannte Offenlegungsverordnung betrifft auch Finanzberater, bei denen es sich um ein Kreditinstitut oder eine Wertpapierfirma handelt, das/die Anlageberatung anbietet. Diese müssen mit Wirkung zum 10. März 2021 nicht nur ESG-Faktoren im Rahmen der Anlageberatung berücksichtigen, sondern bereits bei der Identifikation von Interessenkonflikten als Teil der Plausibilitätsprüfung als nachhaltig betitelte Vermögensanlageprodukte samt den dahinterstehenden Nachhaltigkeitsstrategien auf Plausibilität überprüfen. Ebenso werden sie verpflichtet, schriftliche Strategien zur Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken zu veröffentlichen.
4.4. Beschränkung des Vertriebs von Vermögensanlagen
Die Beschränkung des Vertriebs von Vermögensanlagen auf beaufsichtigte Vermittler ist eine weitere Maßnahme des Maßnahmenkatalogs, um sicherzustellen, dass Angemessenheit oder Geeignetheit eines Vermögensanlageproduktes durch eine weitere Instanz als den Emittenten selbst beurteilt wird. Obgleich auch diese Maßnahme bislang noch nicht gesetzlich umgesetzt wurde beziehungsweise ein entsprechender Gesetzesentwurf noch nicht vorliegt, wird auch hier erwartet, dass der Gesetzgeber diese Thematik in naher Zukunft angeht, um langfristig lediglich beaufsichtigten Finanzanlagendienstleistern, die an Verhaltens- und Transparenzpflichten gebunden sind, einen Vertrieb von Vermögensanlagen zu ermöglichen. Subjektive Interessen von Emittenten würden damit hinter einen verstärkten Anlegerschutz zurücktreten müssen.
Dieser Artikel von Heinz-Gerd Pinkernell, Rechtsanwalt in der Kanzlei LPA-GGV Hamburg, erschien in „PROBERATER 2020“.
