(Sonstige) Produktwerbung – was soll man tun, was muss man lassen?
1. Was umfasst „Werbung“ für Kapitalanlagen?
Werbung im Kontext von Kapitalanlagen umfasst sämtliche Äußerungen, die das Interesse am Erwerb wecken beziehungsweise wecken sollen beziehungsweise die geeignet sind, den Absatz der betreffenden Anlage zu steigern oder zu fördern. Werbung in diesem Sinne wird auch als Unterfall der Kommunikation oder Information der (potenziellen) Kunden angesehen, wobei zum Teil sogar die Ansicht vertreten wird, dass es auf die Intention, den Absatz zu fördern, überhaupt nicht ankomme. Dabei dürfte es richtig sein, dass es auf den Nachweis einer konkret „verkaufsfördernden Absicht“ nicht ankommt beziehungsweise umgekehrt das Argument, es sollte lediglich schlichte Informationen geliefert werden, nicht dazu geeignet sind, den Bereich der „Werbung“ im hier relevanten Sinne zu verlassen. Jedenfalls besteht bei BaFin und Gerichten Einigkeit darin, dass der Begriff grundsätzlich weit auszulegen ist und im Zweifel alle Maßnahmen umfasst sind, die die Aufmerksamkeit eines einzelnen oder einer Mehrzahl von Marktteilnehmern auf die werbende Gesellschaft (Image-Werbung) oder auf die entsprechenden Produkte (Leistungswerbung) leiten sollen. Auch Öffentlichkeitsarbeit, (scheinbar) abschreckende beziehungsweise. provokante Wirkung („Kaufen Sie bloß nicht dieses Produkt – Sie könnten reich davon werden.“) sind in diesem Sinne geeignet, jedenfalls die Aufmerksamkeit der Anleger zu fördern.
Obwohl danach natürlich auch Pflichtinformationen wie Prospekte, Nachfragen, Zusammenfassungen etc. entsprechend den Anforderungen der jeweils einschlägigen Gesetze als Öffentlichkeitsarbeit und damit auch als „Werbung“ zu verstehen sind, ist hier allein von solcher Werbung die Rede, die sich gerade außerhalb dieser Pflichtinformationen bewegt und die grundsätzlich hierdurch auch nicht ausgeschlossen wird. Ein Verbot, neben den Pflichtinformationen weitere Werbematerialien oder Werbeformen zu verwenden, gibt es zum Glück (noch) nicht; wohl aber zum Teil die Pflicht, im Rahmen dieser (sonstigen) Werbung auf die Pflichtinformationen und die dort regelmäßig enthaltenen Risikohinweise etc. zu verweisen. Dazu unter 4.2. noch mehr.
Der Begriff der Werbung ist im Übrigen von dem verwandten Kommunikationsträger unabhängig, sodass hier sämtliche Formen von der klassischen Print-Broschüre über Rundfunk und Fernsehen, Ansprache über das Internet beziehungsweise in digitaler Form, aber auch Telefonanrufe oder die persönliche Ansprache in Betracht kommen.
Dieser recht weit gesteckte Rahmen macht auch deutlich, dass jedenfalls der aufsichtsrechtliche Bereich der „Werbung“ nicht allein dadurch verlassen oder gar umgegangen werden kann, dass die Darstellung informativ und sachlich gehalten ist und dabei lediglich nachprüfbare beziehungsweise sachlich zutreffende Tatsachen beinhaltet. Auch diese können – im Einzelfall sogar umso mehr – dazu geeignet sein, das Interesse an einem Produkt zu wecken oder zu steigern. Advertorials, Beileger, redaktionell aufbereitete Sonderinformationen etc. müssen danach im Zweifel auch als Werbung in diesem Sinne verstanden werden und den nachfolgend skizzierten Anforderungen genügen. Der Nachweis bewusst bezweckter „verdeckter“ oder gar „bezahlter“ Werbung ist insoweit nicht nötig. Allerdings differenzieren die einzelnen Spezialgesetze zum Teil danach, von wem die entsprechende Werbung stammt, was im Einzelfall zu einer Eingrenzung führt.
Generell gilt, dass die besonderen kapitalmarktrechtlichen Regelungen zur „Werbung“ nicht an die Stelle der im Übrigen bestehenden presserechtlichen, urheberrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Regelungen treten, sondern diese daneben bestehen bleiben. Zwar verweist das Aufsichtsrecht zum Teil auch ergänzend auf diese Bereiche; umgekehrt führt aber allein die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit nicht dazu, dass im Übrigen bestehende Anforderungen automatisch erfüllt oder gar suspendiert würden. Wer etwa unautorisiert fremdes Bildmaterial verwendet oder wettbewerbswidrig (unzutreffende) Vorteile gegenüber konkreten Mitbewerbern herausstellt, hat trotzdem mit (anderen) rechtlichen Problemen zu rechnen, auch wenn die eingesetzte Werbung aufsichtsrechtlich als solche in Ordnung ist.
Artikel 22 der EU-Prospekt-VO wird hier ergänzend etwas konkreter: Eine deutliche hervorgehobene Abgrenzung zum Prospekt und zu den sonstigen Pflichtinformationen ist ebenso erforderlich wie der ausdrückliche Verweis auf diese.
Die in der Werbung enthaltenen Informationen müssen richtig und nicht irreführend sein sowie mit denen in den Pflichtinformationen übereinstimmen, dürfen sie also insbesondere nicht abschwächen oder relativieren. Eine Konkretisierung oder stärkere Akzentuierung einzelner Aspekte ist hingegen zulässig. Allerdings ist bei wesentlichen – gerade auch positiven – Informationen wiederum darauf zu achten, dass sie dann auch allen Anlegern zumindest zugänglich sein müssen.
Dieser Beitrag betrifft schließlich nur solche Werbung, die sich zumindest auch an Privatanleger ohne besondere Qualifikation richtet; Spezialfälle für besonders eingeschränkte beziehungsweise qualifizierte Anlegergruppen werden hier nicht gesondert behandelt.
2. Anforderungen nach den relevanten Einzelgesetzen
Für (fast) alle Formen von Kapitalanlagen bestehen inzwischen aufsichtsrechtliche Spezialgesetze, die auch mehr oder weniger explizit, wenn auch meist am Rande, Regelungen zur – sonstigen – Werbung außerhalb der Pflichtinformationen enthalten.
2.1. Klassische Wertpapiere und Finanzinstrumente nach dem WpHG
Für Wertpapiere und ihnen verwandte Finanzinstrumente gilt aktuell zunächst § 92 WpHG. Diese Vorschrift enthält jedoch kein in sich geschlossenes System von Anforderungen an die entsprechende Werbung, sondern eröffnet lediglich die Eingriffsbefugnis, um bei „Missständen“ bestimmte Arten der Werbung zu untersagen. Ein abschließender Katalog der dort angesprochenen Missstände fehlt jedoch. Lediglich beispielhaft werden – allerdings typischer „Fälle“ unredlicher Werbung genannt, nämlich der fehlende oder nicht ausreichende Hinweis auf die Risiken, die Vorspiegelung einer tatsächlich nicht vorhandenen Sicherheit der Anlage, die irreführende Vorspiegelung eines besonders günstigen Angebotes sowie schließlich die irreführende Darstellung der Kontrolle durch die BaFin oder eine entsprechende ausländische Behörde, um hierdurch eine besondere Sicherheit oder Regulierung vorzutäuschen.
Schaut man darüber hinaus in die Kommentierungen zu dieser Regelung, so wird vielfach allgemein auf das Gebot sachlicher und am Leistungswettbewerb orientierte Werbung hingewiesen und im Übrigen auf die entsprechende Adaption der Regelungen des UWG hingewiesen, wenn auch die Regelungsbereiche gerade nicht deckungsgleich sind. Typische Einzelfälle, über die im Gesetz genannten definierten Missstände hinaus, sind etwa unerwünschte Telefon- oder E-Mail-Werbung, Täuschung oder gar Nötigung von Anlegern etc.
Liegt ein „Missstand“ in diesem Sinne vor, kann dieser im Einzelfall durch die BaFin nach den allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrens untersagt werden. Eine Besonderheit bei einer – an die Marktteilnehmer insgesamt gerichteten – Allgemeinverfügung besteht darin, dass in diesem Falle die Spitzenverbände der betroffenen Wirtschaftskreise und des Verbraucherschutzes vorher anzuhören sind.
2.2. Werbung im Bereich des KAGB
Das KAGB unterscheidet zwischen der Werbung für die Kapitalverwaltungsgesellschaften selbst beziehungsweise extern verwaltete Investmentgesellschaften (§ 33 KAGB) und der allgemeinen Produktwerbung, die sich in erster Linie auf Werbung gegenüber dem breit gestreuten Anlegerpublikum bezieht (§ 302 KAGB).
Bei der auf Kapitalverwaltungsgesellschaften selbst und extern verwaltende Investmentgesellschaften bezogenen Werbung verweist § 33 KAGB schlicht auf die entsprechende Anwendung des § 23 des Kreditwesengesetzes (KWG). § 23 KWG selbst knüpft aber wiederum an den bereits oben angesprochenen Begriff der Missstände im Allgemeinen an, ohne eine nähere Definition zu geben. Deshalb kann auch hier nach oben verwiesen werden.
Aussagekräftiger ist dagegen § 302 KAGB. Diese Vorschrift knüpft allein an den Begriff der Werbung als solcher an, unabhängig davon, von wem sie erfolgt. Für Finanzanlagenvermittler im Sinne des § 34f Gewerbeordnung ergeben sich dort nicht nur zusätzliche Verpflichtungen aus § 14 FinVermVV, sondern dessen Absatz 2 verweist auch wieder zurück auf § 302 KAGB.
Unabhängig von dieser konkreten Verweisungskette gilt diese Norm jedoch für Jedermann, der Werbung in dem oben angesprochenen weiten Rahmen betreibt. Im Einzelfall können daher auch Brancheninformationsdienste, Blogs, etc. darunterfallen, auch wenn sie selbst weder Produktanbieter noch ein Vertrieb im engeren Sinne sind.
Neben den auch dort wiederholten allgemeinen Anforderungen von Redlichkeit, Eindeutigkeit und dem Verbot von Irreführung wird auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Werbung keine Aussagen enthalten darf, die im Widerspruch zu den Pflichtinformationen (Verkaufsprospekt oder wesentliche Anlegerinformationen) stehen oder diese Informationen relativieren. Geschieht die Werbung in Textform, ist auf die genannten Pflichtinformationen ausdrücklich hinzuweisen und den Zugang zu ihnen. Darüber hinaus enthalten die Absätze 4 bis 6 für bestimmte Produktarten noch weitere Einzelanforderungen.
2.3. Werbung nach dem Vermögensanlagengesetz
Unterfällt das in Rede stehende Produkt dem Vermögensanlagengesetz, ist dessen § 12 einschlägig. Diese Vorschrift wendet sich – jedenfalls in ihren allgemeinen Absätzen 1 bis 3 – nur an den Anbieter, woraus gefolgert werden könnte, dass Dritte und auch der Vertrieb hiervon nicht betroffen wären. Dies wäre jedoch zu kurz gegriffen. Man kann schon darüber streiten, ob der unterschiedliche Wortlaut tatsächliche eine solche Differenzierung enthält, da die Absätze 4 und 5 wieder allgemein auf die „Werbung“ als solche abstellen. Jedenfalls enthalten aber auch die Absätze 1 bis 3 eine Anforderung an den Anbieter, „dafür zu sorgen“, dass die dort genannten Anforderungen erfüllt werden. Würde der Anbieter also erkennen können (beziehungsweise müssen), dass ein Dritter im Rahmen seiner „eigenen“ Werbung gegen diese Anforderungen verstößt, müsste er eingreifen. Zudem gelten natürlich auch im Bereich des Vermögensanlagengesetzes für alle Beteiligten – einschließlich des Vertriebs – die dargestellten allgemeinen Regelungen an Klarheit, Redlichkeit und das Verbot der Irreführung. Ergänzend fordert § 12 VermAnlG, dass neben der Nennung der wesentlichen Merkmale der Vermögensanlage wiederum ein Hinweis auf den Verkaufsprospekt zu erfolgen hat. Zusätzlich ist ein ausdrücklich und hervorgehobener Warnhinweis auf die erheblichen Risiken und den möglichen Totalverlust erforderlich, sowie die Klarstellung, dass in Aussicht erstellte Erträge nicht sicher sind, soweit Angaben zur Rendite erfolgen.
Insoweit ergeben sich also noch Verschärfungen gegenüber dem KAGB, als nicht nur die allgemeinen Anforderungen und ein Verweis auf die Pflichtunterlagen erforderlich ist, sondern
der Gesetzgeber – ähnlich wie beim Zigarettentabak – beinahe abschreckende Warnhinweise in der Werbung fordert. Man kann dies als Ausdruck einer gesetzgeberischen Abstufung sehen, welche von den eher allgemeinen Anforderungen im Wertpapierbereich über die schon gestiegenen Anforderungen bei der Werbung im Anwendungsbereich des KAGB bis hin zu den besonders scharfen Anforderungen der Werbung für Vermögensanlagen im Sinne einer zunehmend als für Anleger kritisch empfundenen Anlageform geht.
3. Zusammenfassung
Zusammenfassend sollten folgende Basisanforderungen bei jeder Form der Werbung beachtet werden:
- „Werbung“ ist im Zweifel weit zu verstehen; auch sachliche Angaben, provokante oder gar „abschreckende“ Äußerungen können unabhängig von ihrem Medium hierunter fallen.
- „Werbung“ ist stets als solche zu kennzeichnen und von den Pflichtinformationen abzugrenzen.
- Werbung muss inhaltlich (mindestens) redlich, richtig, eindeutig beziehungsweise nicht irreführend sein.
- „Werbung“ darf darüber hinaus nicht von den Inhalten der Pflichtinformationen abweichen oder diese relativieren, aber im Einzelfall konkretisieren beziehungsweise vertiefen.
- Umgekehrt sind positive (zutreffende) Aussagen dem allgemeinen Publikum zugänglich zu machen, um „Insider-Informationen“ durch Werbung zu vermeiden.
- Die Spezialgesetze enthalten darüber hinaus noch einzelne Zusatzanforderungen, die es bis hin zu den expliziten Risikohinweisen nach dem Vermögensanlagegesetz zu beachten gilt.
- Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen nehmen zwar zum Teil auf allgemeine Regelungen nach Presserecht, UWG beziehungsweise Urheberrecht Bezug, ersetzen diese – daneben anwendbaren – Regelungen nicht.
Dieser Artikel von Prof. Dr. Thomas Zacher, Rechtsanwalt in der Kanzlei Rechtsanwälte Zacher & Partner, erschien in „PROBERATER 2021“.
