BaFin konsultiert Auslegungsschreiben zu extern verwalteten AIF-Investmentgesellschaften
Die Kapitalanlagezeitung EXXECNEWS veröffentlichte am 27. Februar 2017 einen Beitrag von Matthias Gündel, Rechtsanwalt und Geschäftsführer der auf Kapitalmarktrecht spezialisierten Kanzlei GK-law.de, Göttingen. Er referiert über die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) begonnene Konsultation zum Pflichtenkatalog einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) bei der Verwaltung von Investmentvermögen in der Form von AIF-Investmentgesellschaften. Dabei geht es um die Abgrenzung des Aufgabenbereichs der KVG von der Tätigkeit der von ihr verwalteten AIF-Investmentgesellschaft und die Frage, auf wessen Rechnung die KVG bei der Verwaltung des Investmentvermögens tätig werden kann. Darüber hinaus: Wer haftet für den Vertrieb? Und kann dieser von der KVG auf die AIF-Investmentgesellschaft „ausgelagert“ werden?
Bis 1998 stellte das Investmentvermögen ein reines Sondervermögen dar – ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Erst mit Einführung der Investmentaktiengesellschaft im Zuge des 3. Finanzmarktförderungsgesetzes änderte sich dies. Unklar blieb damals allerdings das Verhältnis zwischen Zivilrecht und Aufsichtsrecht und damit die Frage: Wer hat das Entscheidungsrecht, der Vorstand der AG oder die KVG? Beantwortet wurde diese Frage erst 2007 durch das Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und zur Anpassung anderer Vorschriften (InvÄndG). Seitdem ist klar: Das Entscheidungsrecht liegt bei der KVG und Aufsichtsrecht geht vor Zivilrecht (Aktiengesetz und HGB).
Die AIF-Investmentgesellschaft kann sich selbst verwalten oder für eine externe Verwaltung entscheiden und eine KVG mit ihrer Verwaltung beauftragen. Ist dies der Fall, so unterliegt die KVG der Aufsicht durch die BaFin. Sie beaufsichtigt die Verwalter des Investmentvermögens, nicht das Investmentvermögen selbst.
Für die kollektive Vermögensverwaltung der AIF-Investmentgesellschaft ist ausschließlich die KVG zuständig. Neben der Portfolioverwaltung und dem Risikomanagement gehören dazu auch administrative Tätigkeiten, der Vertrieb und Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF.
Das KAGB enthält keine ausdrückliche Regelung, ob oder wann die KVG im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung im eigenen Namen oder im Namen der AIF-Investmentgesellschaft zu handeln hat. Klargestellt hat die BaFin nun Folgendes:
Die KVG hat immer im eigenen Namen zu handeln. Lediglich im Rahmen der Portfolioverwaltung gibt es einen Unterschied zwischen der Verantwortlichkeit für die Entscheidungsfindung und deren Ausführung: Die KVG hat die Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ eines Vertragsschlusses – zum Beispiel ein Darlehensvertrag zur Finanzierung des Erwerbs von Vermögensgegenständen oder ein Mietvertrag für Immobilien der AIF-Investmentgesellschaft – im eigenen Namen zu treffen. Lediglich die konkreten Ausführungshandlungen, wie etwa das Unterschreiben des Miet- oder Darlehensvertrages nimmt die KVG im Namen der AIF-Investmentgesellschaft und damit im fremden Namen vor.
AIF-Investmentgesellschaft und ihre Organe bleiben zuständig für Aufgaben, die aus der gesellschaftsrechtlichen Organisationsstruktur und den damit verbundenen Rechten und Pflichten der AIF-Investmentgesellschaft resultieren, wie zum Beispiel Einberufung/Teilnahme an Gesellschafterversammlungen/Hauptversammlungen sowie die dortigen Beschlüsse und die gerichtliche Vertretung.
Die KVG kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsgeschäfte mit Dritten abschließen, indem sie zum Beispiel das Risikomanagement oder die Portfolioverwaltung oder Teile davon auf ein anderes Unternehmen auslagert. Dabei ist laut seit Januar 2017 geltender KAMaRisk zwischen der Übertragung von Aufgaben zu unterscheiden, die die KVG selbst erbringen kann und denjenigen, für die die KVG Leistungen von Dritten beziehen muss. Wenn sie die Leistung von Dritten beziehen muss, weil sie die im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung gegenüber dem AIF geschuldeten Tätigkeiten nicht selbst erbringen kann oder nicht darf (zum Beispiel mangelnde Vermittlungserlaubnis), stellt der Fremdbezug dieser Leistung keine Auslagerung dar. Diese seit Januar 2017 geltende Sicht der BaFin führte zu einigen Irritationen in der Branche, da laut FAQ zum Thema Auslagerung nach § 36 KAGB vom Juli 2013 die Beauftragung Dritter mit der Wahrnehmung von KVG-Tätigkeiten (wie zum Beispiel administrative Tätigkeiten und Vertrieb) immer als Auslagerung anzusehen war. Die BaFin stellt nun im Rahmen der Konsultation klar, dass die Verantwortlichkeit der KVG für alle kraft Gesetzes der von der KVG zu erbringenden Tätigkeiten bei der KVG verbleibt. Dies gilt auch, wenn keine Auslagerung vorliegt, also auch für den Vertrieb.
Seit jeher trägt die KVG für den Vertrieb die aufsichtsrechtliche Verantwortung. Denn würden diese Aufgaben nicht in die originäre Zuständigkeit der KVG fallen, sondern originär von einem Dritten erbracht werden, hätte der Anleger keinen vertraglichen Anspruch gegen den Dritten, da der Investmentvertrag nur zwischen der KVG und dem Anleger geschlossen wird. Mit dem neuen Auslegungsschreiben stellt die BaFin Folgendes klar:
Die KVG kann - im eigenen Namen - andere mit dem Vertrieb von Investmentanteilen beauftragen. Diese Übertragung ist aber nicht als Auslagerung zu qualifizieren. Bei einer Übertragung des Vertriebs auf Dritte gelten also nicht die für die Auslagerung einschlägigen Meldepflichten gegenüber der BaFin – die BaFin übernimmt keine Kontrolle der Vertriebsauswahl - und es müssen diesbezüglich auch keine Pflichtangaben im Prospekt gemacht werden.
Das bedeutet aber nicht, dass die KVG nicht verantwortlich ist für den Vertrieb. Sie beauftragt den Vertrieb, dieser handelt als Erfüllungsgehilfe der KVG. Deshalb haftet die KVG aufsichtsrechtlich und zivilrechtlich für den Vertrieb, wie bisher aus dem Investmentvertrag gegenüber dem Anleger.