Werbung für Zweitmarktfonds
1. Einführung
Der Beitrag will die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Auskunftsersuchen von Zweitmarktfonds und anderen interessierten Anteilsaufkäufern auf Herausgabe von Publikumsfonds-Anlegerlisten darstellen.
Viele Zweitmarktfonds suchen ihre Schnäppchen direkt bei dem Erstzeichner und wollen ihr Geschäftsmodell und ihr Anteilsankaufsinteresse bei dem Erstzeichner eines Fonds bewerben. Dazu werden Namen und Anschriften und am idealsten auch noch E-Mail-Adressen, Titel und Beteiligungshöhen benötigt. Das stößt nicht nur auf Gegenliebe bei den Anlegern, auch Fonds versuchen sich zu wehren, da sie für die Fonds oftmals andere Pläne haben, als sich einen starken Zweitmarktinvestor mit in die Gesellschaft zu holen.
Daraus ergeben sich in der Praxis viele Auskunftsersuchen an Fondsgesellschaften auf Bekanntgabe der personenbezogenen Daten von direkt oder mittelbar beteiligten Anlegern um die Grundlage zur Anlegerkommunikation (für Werbezwecke, zum Anteilskauf) zu haben.
Begründet wird der Auskunftsanspruch regelmäßig (vordergründig) gesellschaftsrechtlich, wonach der Gesellschafter das unentziehbare mitgliedschaftliche Recht aus dem durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Vertragsverhältnis habe und die Kenntnis der Daten der Mitgesellschafter zur Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte auch notwendig sei.
In der Praxis gehen die Fondsgesellschaften unterschiedlich mit diesen Auskunftsersuchen um. Selten wird die Auskunft ohne weiteres gewährt. Oft wird dem die Auskunft suchenden Gesellschafter die sogenannte Sekretariatslösung angeboten, wonach dieser die Möglichkeit haben soll, über die Fonds- beziehungsweise die Treuhandgesellschaft ein mit dieser abzustimmendes Schreiben an die Mitgesellschafter zu richten.
Manches Mal werden die Daten nur gegen Abgabe einer strafbewehrten Erklärung herausgegeben. Selbst wenn Daten herausgegeben werden, heißt das noch nicht, dass sie in gut lesbarer, verwertbarer Form herausgegeben werden. Beliebt sind ungeordnete Listen in 6-Punkt-Schrift oder mit farblicher Unterlegung, die keine lesbaren Kopien ermöglichen. Manches Mal ist der Anleger gezwungen, an den Sitz der Gesellschaft zu reisen und zu einer terminlich ungünstigen Zeit dann die Information abzuholen oder die Daten von unleserlichen Papieren abzuschreiben. Das hat die Praxis schon alles gesehen.
Beliebt ist auch die Änderung der Gesellschafts- und Treuhandverträge dergestalt, dass Anlegerdaten nicht mehr herausgegeben werden dürfen oder es versucht wird, die Anleger „auseinanderzudividieren“ (Bruchteilsgemeinschaft statt gemeinsame Verbundenheit untereinander). In anderen Fällen werden Anleger zu einem Widerspruch der Weitergabe ihrer Anlegerdaten ermuntert und bei Auskunftsersuchen dann darauf verwiesen, dass die Anleger die Weitergabe ihrer persönlichen Daten ausdrücklich nicht wünschen.
Nicht zuletzt deswegen werden in der letzten Zeit verstärkt Gerichte zur Entscheidung über die Auskunftsrechte auf Namen und weitere Daten der Gesellschafter an Publikums-Fonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft bemüht. Oftmals folgen die Verfahren einer prozessualen Logik, wonach den Fondsverantwortlichen schon klar sei, dass sie zur Auskunft verpflichtet sind, es aber opportun ist, mit überschaubarem Kostenrisiko auf Zeit zu spielen und auf die Ernsthaftigkeit des Auskunftsersuchens zu setzen. So sind Fälle bekannt, wonach ein Emissionshaus regelmäßig außergerichtlich die Anlegerdaten verweigert, sie aber einen Tag vor mündlicher Verhandlung bei Gericht hergegeben werden oder in anderen Fällen, niemand zur Verteidigung bei Gericht erscheint und nach Erlass eines Versäumnisurteils die geforderten Adressen herausgegeben werden.
Das Verhalten basiert auf der Rechtsprechung, wonach das materielle Recht auf Auskunft nahezu schrankenlos gilt. Es sind nur zwei Verfahren bekannt, in denen die begehrte Auskunft (wegen Rechtsmissbräuchlichkeit im Einzelfall) nicht gewährt wurde.
In der Praxis stellt sich sehr oft die Frage, welche Verfahrensart bei Gericht den gewünschten Erfolg zeitigt. Kann der Anspruch nur durch ein oft sehr zeitaufwendiges Hauptsacheverfahren, womöglich über mehrere Instanzen (Amtsgericht (AG), Landgericht (LG) oder LG, Oberlandesgericht (OLG) und gegebenenfalls Bundesgerichtshof (BGH)) verfolgt werden oder gibt es Möglichkeiten, den Instanzenzug abzukürzen oder in einem schnellen einstweiligen Verfügungsverfahren vorzugehen und Fakten zu schaffen.
2. Zur materiellen Rechtslage
Doch zunächst zur materiellen Rechtslage: Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung seit 2009 die Frage zu den Voraussetzungen des Anspruchs, den Personen, die den Anspruch haben, zu den Personen, die die Auskunft geben müssen, eindeutig geklärt. Noch nicht in allen Details geklärt ist die Frage der Reichweite der Auskunft und in einzelnen Fällen deren Grenze.
Im Grundsatz zeigt sich der Auskunftsanspruch als unentziehbares mitgliedschaftliches Recht aus dem durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Vertragsverhältnis, so der BGH in seinen Entscheidungen seit 2009, BGH, Beschl. v. 21.09.2009, II ZR 264/08, BGH, Urt. v. 11.1.2011, II ZR 187/09, BGH, Urt. v. 5.2.2013, II ZR 134/11, BGH, Urt. v. 16.4.2014, II ZR 277/13. Kurzum: der Auskunftsanspruch besteht grundsätzlich.
Der Auskunftsanspruch wird damit begründet, dass die informierte und zielführende Ausübung der Mitgliedschaftsrechte (Gesellschafterversammlung) zur Kontrolle, ob Stimmverbote vorliegen oder Mitgesellschafter sich möglicherweise treuwidrig verhalten, nur bei Kenntnis der Identität der Mitgesellschafter möglich ist. Dies gilt auch für die Einschätzung, wie die Einfluss- und Stimmverhältnisse sich entwickeln beziehungsweise entwickelt haben sowie eine Abstimmung der Gesellschafter darüber, ob und auf welche Weise die wirtschaftliche Tätigkeit der Fondsgesellschaft beeinflusst und die Geschäftsführung überwacht werden soll, OLG München, Urt. v. 5.2.2015, 23 U 1875/14.
Geklärt sind die folgenden Fragen: Der Anspruch auf Auskunft richtet sich gegen die Fondsgesellschaft, gegen die geschäftsführende Komplementärin und gegebenenfalls gegen jeden Mitgesellschafter oder gegen die Treuhandkommanditistin. Der Anspruch ist nur begrenzt durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung und das Schikaneverbot, §§ 226, 242 BGB. Dabei reicht die bloß abstrakte Möglichkeit einer missbräuchlichen Verwendung der Daten nicht, den Auskunftsanspruch auszuschließen.
Der Auskunftsanspruch besteht für den direkt beteiligten Gesellschafter an einer Fonds-KG wie auch für den mittelbar beteiligten Gesellschafter, wenn dieser Quasi-Gesellschafter ist, das heißt über eine sogenannte Gleichstellungsklausel in Rechten und Pflichten einem direkt-beteiligten Gesellschafter in einer Gesamtschau gleichgestellt ist, BGH, Urt. v. 30.1.2018, II ZR 95/16. Von einer Gleichstellung des Treugebers mit einem Direktkommanditisten im Innenverhältnis der Fondsgesellschaft ist regelmäßig dann auszugehen, wenn die mittelbare Beteiligung noch zu werbender Anleger und damit die Verzahnung von Gesellschaftsvertrag und Treuhandvertrag (im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft) bereits im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt sind, zuletzt OLG München, Urt. v. 16.1.2019, 7 U 342/18.
Der Gesellschafter muss sich nicht auf eine Sekretariatslösung verweisen lassen; er ist auch nicht verpflichtet, eine strafbewehrte Erklärung abzugeben. Der Anspruch beinhaltet Namen und Anschrift sämtlicher an der Fonds-KG beteiligten Anleger (egal ob direkt oder mittelbar beteiligt).
Höchstrichterlich nicht geklärt ist die Frage, ob sich das Auskunftsrecht einmal auch auf die Beteiligungshöhe und auch auf E-Mail-Adressen und akademische Grade bezieht. Einen Anspruch auf Bekanntgabe der Beteiligungshöhen sowie der gespeicherten E-Mail-Adressen erkennt das OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 20.12.2019, 10 U 146/18 oder das LG München I, Urt. v. 18.7.2019, 20 O 5468/17 (und dazu OLG München, Hinweisbeschl. v. 12.2.2020, 23 U 4080/19) an. Ein solcher Anspruch wird auch in Richtung der Bekanntgabe der akademischen Titel anerkannt, auch wenn Doktorgrade seit dem 1.1.2009 nicht mehr in Personenstandsregister eintragbar sind, BGH, NJW 2014, 387.
3. Ungeklärte Fragen im Auskunftsrecht
Nicht geklärt ist übrigens, ob ein Auskunftsrecht im Falle einer Vermögensanlage von (atypisch) still beteiligten Anlegern wie auch bei durch Nachrangdarlehen „beteiligten“ Anlegern besteht. Schwierig ist es mit den vorgenannten Auskunftsrechten im Falle der Insolvenz (LG Hamburg, Beschl. v. 7.12.2018, 313 T 62/18; LG Bremen, Beschl. v. 7.8.2018, 6 O 1247/18), der Fonds-KG und/ oder KG-Treuhandgesellschaft. Zum Auskunftsrecht bei atypisch still beteiligten Anlegern, vgl. LG Tübingen, Urt. v. 13.3.2020, 2 O 417/19.
4. Adressherausgabe-Hindernis Datenschutz
Dem Auskunftsrecht entgegenstehen könnte der Datenschutz. In den besonderen Fokus gerückt ist die alte und neue Frage, ob datenschutzrechtliche Regelungen dem Auskunftsrecht entgegenstehen können.
Der BGH hat zu § 28 Abs. 1 Nr. 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG a.F.) ausgeführt, dass das Übermitteln personenbezogener Daten (zum Beispiel Namen, Vorname, Anschrift, Steuernummer usw.) im Rahmen eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses zulässig ist, wenn es für dessen Durchführung erforderlich sei. Das sei anzunehmen, wenn der Antragsteller auskunftsberechtigt und bei vernünftiger Betrachtung auf die Datenverbindung zur Erfüllung der Pflicht nur zur Wahrnehmung der Rechte aus dem Vertragsverhältnis angewiesen ist. Die Kenntnis der Mitgesellschafter ist zur effektiven Nutzung der Rechte der (unmittelbar/mittelbar beteiligten) Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft erforderlich. Die Übermittlung verstößt nicht gegen datenschutzrechtliche Vorschriften, BGH, Urt. v. 11.1.2011, II ZR 187/09 und bekräftigt durch BGH, Urt. v. 16.12.2014, II ZR 277/13.
An diesen Grundsätzen hat sich nach Ansicht des BGH mit Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) im Mai 2018 nichts geändert, BGH, Hinweisbeschl. v. 19.11.2019, II ZR 263/18.
Es liegt kein Verstoß nach Art. 5 Abs. 1b DSGVO vor. Danach müssen personenbezogene Daten für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben werden und dürfen nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise weiterverarbeitet werden.
Die Weiterverarbeitung der Daten zur Weitergabe an die anderen Gesellschafter ist mit dem
Zweck der Verarbeitung der Daten für die Belange des Gesellschaftsvertrages aber nicht unvereinbar, sondern entspricht vielmehr der gesetzlichen Verpflichtung aufgrund der vertraglichen Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag.
Auch wenn grundsätzlich die Weitergabe von Daten untersagt ist, ist sie dann erlaubt, wenn dafür eine Rechtsgrundlage besteht. Die Rechtsgrundlagen sind abschließend in Art. 6 DSGVO aufgezählt. So erlaubt Art. 6 Abs. 1b DSGVO die Verarbeitung der Daten zur Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist. Dazu gehört auch die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft.
Ein Anlass wegen der abstrakten Gefahr des Missbrauchs der Daten durch den Anwalt oder Mitgesellschafter die Auskunft zu verweigern, besteht nicht, nicht einmal dann, wenn die Gefahr eines Bußgeldes wegen Verletzung datenschutzrechtlicher Regelungen besteht.
Es ist demnach auch irrelevant, wenn 90 Prozent der Anleger einer Weitergabe ihrer Daten widersprochen haben, da das Auskunftsrecht weder durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag noch durch Regelungen im Treuhandvertrag ausgeschlossen werden kann. Eine entsprechende Vereinbarung wäre nach § 242 BGB nichtig, BGH, Urt. v. 5.2.2013, II ZR 134/11. Dies gilt erst recht für eine einseitige Widerspruchserklärung eines Gesellschafters.
5. Adressherausgabe-Hindernis Rechtsmissbräuchlichkeit
Dem Auskunftsrecht entgegensteht die rechtsmissbräuchliche Verwendung der Daten.
Das sehr weitgehende Auskunftsrecht des KG-Gesellschafters hat in der Praxis auch dazu geführt, dass Anlegeranwälte bei Problemfonds die Herausgabe der Adresslisten verlangen, um diese dann zur Akquisition weiterer Mandate zu verwenden.
In diesem Zusammenhang ist eine Entscheidung des OLG München, Urt. v. 4.7.2018, 7 U 4028/17 von Interesse.
Der Entscheidung lag der Fall zu Grunde, dass die Auskunft begehrt wurde, vordergründig um mit den Anlegern zur Wahrnehmung der gesellschaftsrechtlichen Rechte sich auszutauschen. Tatsächlich hat der Anwalt der Klägerin diese von dem mit der Auskunftsklage verbundenen Prozesskostenrisiko freigestellt. Die Adressklage war für die Anlegerin selbst ohne Nutzen, während der Anwalt die Adressen benötigte, um Klagen auch gegen Vertriebe auf Schadensersatz zu initiieren.
Das OLG München hat der Klägerin die Auskunft verneint und dies mit der Rechtsmissbräuchlichkeit ihres Begehrens gerechtfertigt. Das Gericht bewertete die Freistellung von dem Kostenrisiko der Klage als kollusives Zusammenwirken zu anderen Zwecken als den vordergründig vorgegebenen. Nach Ansicht des Gerichts hat der Anwalt der Klägerin das Angebot auf Kostenfreistellung nur gegeben, weil aus den mit der Klage beabsichtigten Auskünften anderweitige Vorteile erzielt werden können. Das Gericht ging davon aus, dass die Kanzlei Anleger zu Schadensersatzklagen werben möchte.
Im Ergebnis wurde das Auskunftsrecht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit verweigert. Wegen divergierender Entscheidung des OLG München zu einer Entscheidung des OLG Stuttgart, Urt. v. 10.10.2012, 14 U 13/12 wurde die Revision zum BGH zugelassen.
Ähnlich wie das OLG München hat auch schon das OLG Bamberg, Urt. v. 20.1.2014, 4 U 200/12 (rechtskräftig) entschieden, wonach gleichfalls mit Verweis auf Rechtsmissbräuchlichkeit (Auskunft wegen Mandatsakquisition durch Anwalt) die Auskunft verweigert wurde.
Keine rechtsmissbräuchliche Rechtewahrnehmung auf Auskunft liegt hingegen vor, wenn der Anleger verweigert, eine Verschwiegenheitserklärung zu unterschreiben oder wenn er kein Vertragsstrafeversprechen oder andere Erklärungen, die das Auskunftsrecht einschränken sollen, abgeben will.
Die Datenweitergabe zum Zweck Schadensersatzansprüche anzuregen kann demnach im konkreten Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein. Eine nur abstrakte Gefahr reicht dafür nicht aus, so auch BGH, Hinweisbeschl. v. 19.11.2019, II ZR 263/18.
6. Werbung für Kaufangebot
Es ist fraglich, ob das Unterbreiten von Kaufangeboten an Mitgesellschafter und das vorgelagerte Auskunftsersuchen um Anlegerdaten gegen Datenschutz verstößt oder rechtsmissbräuchlich ist.
Unterstellt wird, dass primäres Ziel der Zweitmarktfonds oder von anderen professionellen Anteilsaufkäufern sei, den Mitgesellschaftern Kaufangebote für deren Fondsanteile zu machen.
Das OLG Frankfurt/Main hat da eine recht klare Meinung, wenn es feststellt, dass selbst wenn das Unterbreiten von Kaufangeboten das vorrangige Ziel des Auskunftsverlangens der Klägerin sein sollte, ein solches Ansinnen nicht per se als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Die Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen sei kein missbilligenswerter Umstand, ebenso wie eine Kontaktaufnahme zu diesen Zwecken nicht schikanös wäre. Ein Anleger sei nicht verpflichtet, stets zum Wohle aller Anleger tätig zu sein. Schließlich stünde es den übrigen Anlegern frei, etwaige Kaufangebote der Klägerin anzunehmen oder abzulehnen. Einzelnen Anlegern mag ein gutes Kaufangebot sogar gelegen kommen. Die „Belästigung“ der anderen Gesellschafter durch den Erhalt unerwünschter Kaufangebote sei lediglich geringfügiger Art, OLG Frankfurt/ Main, Urt. v. 20.12.2019, 10 U 146/18.
Das OLG München, Urt. v. 16.1.2019, 7 U 342/18 wie auch das LG München, Urt. v. 18.7.2019, 20 O 5468/17 (OLG München, Hinweisbeschl. v. 12.2.2020, 23 U 4080/19) kamen zu demselben Ergebnis mit ganz ähnlicher Begründung.
Demnach soll ein Anleger, um seine Mitgliedschaftsrechte informiert ausüben zu können, wissen dürfen, wie die Machtverhältnisse in der Gesellschaft verteilt sind. Nicht zu beanstanden sei auch das Ziel, Kaufangebote an andere Gesellschafter zu machen. Es sei ein legitimes Interesse eines Gesellschafters beziehungsweise gleichgestellten Treugebers, seinen Einfluss in der Gesellschaft durch Ankäufe zu vergrößern.
7. Zum Prozessrecht
Neben den obigen Ausführungen zum materiellen Recht interessiert auch immer die Frage, wie und wo das Recht durchgesetzt werden kann.
Es stellt sich die Frage nach dem Kostenrisiko einer Klage oder eines einstweiligen Verfügungsverfahrens wie auch die Frage, in welchem Instanzenzug das Verfahren zu führen ist und damit zusammenhängend mit welcher Verfahrensdauer zu rechnen ist.
Bei der Auskunftsklage fallen der Streitwert und die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten in aller Regel auseinander. Der Streitwert richtet sich nach dem Interesse des Klägers an der Erteilung der Auskunft, das nach einem zu schätzenden Teilwert des Anspruchs zu bemessen ist, dessen Durchsetzung die verlangte Information dienen soll. Demgegenüber ist der Wert der Beschwer des zur Auskunft Verurteilten nach dem hierfür erforderlichen Aufwand zu ermitteln.
Der Streitwert ist Berechnungsbasis für das Kostenrisiko, das die unterlegene Partei zu tragen hat. Die Beschwer ist Basis der Entscheidung über die Berufungszulassung.
Das OLG München, Hinweisbeschl. v. 12.2.2020, 23 U 4080/19 hat die Beschwer einer Auskunftsklage auf unter 600 Euro festgesetzt und dies mit dem Zeit- und Kostenaufwand der mit der Erteilung
der Auskunft verbunden ist, begründet, so auch OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 22.11.2017 5 U 73/17, OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 23.5.2017, 5 U 34/17.
Das OLG Frankfurt/Main hat den Streitwert mit 20 Prozent der Beteiligungssumme festgesetzt, OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.5.2017, 5 U 34/17. Es gibt aber auch Gerichte, die fehlerhaft den Streitwert an dem Interesse der Beklagtenseite festsetzen wollen und dabei auch auf Millionen-Euro-Beträge kommen können, was bei der Kostenrisikobewertung der Klagepartei zu berücksichtigen ist.
Die Berufung ist nicht unabhängig von dem Erreichen der Mindestbeschwer von 600 Euro zulässig. Das Schweigen des Landgerichts zur Frage der Zulassung der Berufung bedeutet die Nichtzulassung durch das Landgericht, BGH, Beschl. v. 16.11.2016, XII ZB 551/15, OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 22.11.2017, 5 U 73/17.
Bei Streitwerten unter der Mindestbeschwer und ohne ausdrückliche Zulassung der Berufung werden Urteile schneller rechtskräftig.
Zu beachten ist auch, dass sich der Anspruch auf Duldung der Einsichtnahme in die Bücher zwecks Zugangs zu den Daten richtet. Statt Auskunft zu begehren, kann auch die Erstellung einer Liste und deren Herausgabe verlangt werden.
Zusätzlich oder anstelle zu einem Hauptsacheverfahren (Klage) kann auch im Wege einer einstweiligen Verfügung vorgegangen werden. Die einstweilige Verfügung, die an sich die Hauptsache nicht vorwegnehmen darf, aber im Falle eines Auskunftsverfahrens immer vorwegnimmt, stellt zur Begründung hohe Anforderungen an den Verfügungsgrund und an die Dringlichkeit. Es sind wenige Verfahren bekannt, in denen erfolgreich aufgrund einstweiliger Verfügung Adressen herausverlangt werden konnten.
In zeitlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die Beantragung und Vollstreckung eines Anspruchs im einstweiligen Verfügungsverfahren vier Wochen dauern kann. Die Durchsetzung der Rechte in einem Hauptsacheverfahren kann etwa sechs bis neun Monate bis zur Urteilsverkündung dauern und im Fall der Durchführung einer zweiten Instanz ist mit weiteren etwa sechs Monaten zu rechnen.
Dieser Artikel von Ralph Veil, Rechtsanwalt in der Kanzlei Mattil & Kollegen, erschien in „PROBERATER 2020“.
