Anlegerschutzstärkungsgesetz – Sargnagel oder Heilsbringer für das Vermögensanlagen-Segment? –

Martin Klein

Eines der letzten Gesetzgebungsverfahren der scheidenden großen Koalition ist das am 17.08.2021 in Kraft getretene Gesetz zur weiteren Stärkung des Anlegerschutzes. Maßgeblicher Inhalt der gesetzgeberischen Maßnahme sind umfassende Neuregelungen im Segment der Vermögensanlagen.

Da das Gesetz bereits in dem am 15. August 2019 verabschiedeten Maßnahmenpaket der Bundesregierung im Detail angekündigt wurde, hatte die Branche zwei Jahre Zeit, sich darauf vorzubereiten.

Mit den Neuregelungen sollen Fehlentwicklungen des Marktes begegnet werden, die sich in den spektakulären Insolvenzen von Prokon im Jahr 2014 und der P&R-Gruppe im Jahr 2018 zeigten.

Für Vermögensanlagen, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes genehmigt werden, gelten folgende maßgebliche Neuerungen:

  1. Verbot des Direktvertriebs
  2. Verbot von Blindpoolkonzepten
  3. Pflicht zur Einbindung eines unabhängigen Mittelverwendungskontrollers
  4. Stärkung von Eingriffsrechten der BaFin.

Für bereits zuvor gebilligte Vermögensanlagen gilt eine Übergangsfrist von zwölf Monaten.

Die Maßnahmen im Detail:

1. Verbot des Direktvertriebs

Im neugefassten § 5 b Absatz 3 Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) ist nunmehr festgelegt, dass in Deutschland nur noch Vermögensanlagen zum öffentlichen Angebot zugelassen sind,

„die im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung durch ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einen Finanzanlagevermittler vertrieben werden.“

Der Direktvertrieb, der insbesondere bei Prokon zu beobachten war und sich mit plakativer Werbung im öffentlichen Nahverkehr an unerfahrene Kunden richtete, ist damit untersagt. Nach der Hoffnung des Gesetzgebers „übernehmen sachkundige Vermittler und Berater die Rolle einer Schutzinstanz.“

Dabei handelt es sich um eine Aufwertung des Vertriebs über die freien Finanzanlagevermittler mit Genehmigung nach § 34 f Absatz 3 Gewerbeordnung (GewO). Diesem Vertriebskanal kommt zukünftig eine hohe Bedeutung zu, da bei den Banken – im Nachklang des P&R-Skandals – wegen der Besorgnis von Haftungs- und Reputationsschäden ein Rückzug aus dem Vermögensanlagesegment zu beobachten war.

Auch bei den Finanzanlagevermittlern bilden diejenigen, die über eine Erlaubnis zur Vermittlung von Vermögensanlagen verfügen, die personell kleinste Gruppe. 5.533 zugelassene Vermögensanlagenvermittler (Stand 01.07.2021) entsprechen gerade etwa 1/7 der insgesamt 38.500 in Deutschland registrierten Finanzanlagevermittler. Ihnen werden sich die Emittenten zukünftig noch aktiver zuwenden müssen, um ihre Anlageprodukte im Markt zu platzieren.

Der Gesetzgeber erhofft sich, dass auf Grund der beruflichen Verpflichtungen im Produktauswahlprozess und bei der Information der Kunden zukünftig der Verbraucherschutz gestärkt wird. Dass dem Kunden mit der Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung des Anlagevermittlers, sollte es zu Fehlberatungen kommen, ein weiterer solventer Ansprechpartner zur Verfügung steht, wird sicher ebenfalls gern gesehen.

Der Gesetzgeber hat jedoch zugelassen, dass Personenidentität zwischen dem Anlagevermittler und dem Anbieter der Vermögensanlage bestehen kann. Vermögensanlagenemittenten können daher ihre Produkte auch durch eine hauseigene Vertriebsgesellschaft platzieren, sofern diese über eine Zulassung nach § 34 f GewO verfügt.

Derartige Vertriebsgesellschaften existieren bereits heute, werden jedoch üblicherweise nicht für den Direktvertrieb genutzt, sondern im Rahmen der Vertriebsunterstützung der registrierten Vermittler und der Abwicklung der Zeichnungen. Es bleibt abzuwarten, ob die Emittenten zukünftig diesen Weg auch gehen wollen, um sich direkt, beispielsweise im Wege des Onlinevertriebs, an ihre Anleger zu wenden.

2. Verbot von Blindpoolkonzepten

Auf die Konzeption der zukünftigen Vermögensanlagen hat das nunmehr gesetzliche in § 5 b Absatz 2 VermAnlG verankerte Verbot von Blindpoolkonstruktionen sicher die größten Auswirkungen. Verboten werden nicht nur reine Blindpoolkonstruktionen, bei denen weder die Branche noch das Anlageobjekt konkret feststeht, sondern insbesondere auch sogenannte Semi-Blindpools, die zwar die Branche vorgeben, aber bei den das konkrete Anlageobjekt noch nicht bestimmt ist.

Zur Konkretisierung ihrer zukünftigen Genehmigungspraxis bei Vermögensanlagen hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 11.08.2021 ein elfseitiges Merkblatt veröffentlich.

Demnach liegt ein verbotener (Semi) Blindpool im Sinne § 5 b Absatz 2 VermAnlG vor,

„wenn entweder nicht einmal die Branche, in die investiert werden soll, oder zwar die Branche, nicht aber das konkrete Anlageobjekt (abhängig nach der Kategorie des Anlageobjekts entweder als Stück oder als Gattung) für alle Investitionsebenen zum Zeitpunkt der Prospektaufstellung feststeht und/oder das (konkrete) Projekt nicht wenigstens einen nachweisbaren Realisierungsgrad erreicht hat.“

Für sechs häufige Anlageobjekte hat die BaFin sodann konkrete Vorgaben entwickelt. Hierbei handelt es sich um: 1) Häuser/Gebäude, 2) Grundstücke, 3) Bäume/Hölzer, 4) Container/Waggons, 5) Windenergie-, Solar-, Erneuerbare Energien-Anlagen und 6) Edelmetalle.

Bei diesen Anlageobjekte unterscheidet die BaFin zwischen Stück und Gattungsschulden, wobei sie nur bei Häusern/Gebäude und Grundstücken von Stückschulden ausgeht.

In ihrer Eigenschaft als Stückschuld werden daher Immobilien und Grundstücke nur dann den Zulassungsanforderungen der BaFin gerecht, wenn bereits der Standort der Immobilie ihre Grundstücksgröße, die Nutzungsart, das Baujahr, der Sanierungsstand, die bestehende Vermietung inklusive Vermietungsstand und der Realisierungsgrad, das heißt nachweisbare Vorverhandlungen, wie etwa Vorverträge oder das Bestehen einer gegebenenfalls ergänzend notwendigen Bankenfinanzierung nachgewiesen werden kann.

Vermögensanlagen in der Form von Projektentwicklungsgesellschaften, die lediglich angeben, in welchen Regionen sie Immobilien erwerben wollen, sind daher, auch wenn sie bereit sind, die Nutzungsart der Immobilien vorzugeben, zukünftig darauf angewiesen, AIF zu platzieren. Nur hierbei ist eine Einwerbung von Geldern ohne Benennung von konkreten Grundstücken noch möglich.

Auch im Bereich der sogenannten Gattungsschulden, wie etwa Container, erwartet die BaFin zukünftig dezidierte Festlegungen auf den Containertyp, die Nutzungsart, Zustand und Alter, den aktuellen Vermietungsstand und die Benennung beispielsweise des Verkäufers der Container. Ähnlich konkret müssen auch die Emittenten von Anlagen für regenerative Energien ihre Pläne konkretisieren. Dort sind Art, Typ und Hersteller der Anlage, ebenso wie deren Leistung zu benennen und die wesentlichen Standortbedingungen mit konkreten Leistungsangaben.

Es ist zu erwarten, dass insbesondere zu Beginn der Genehmigungsprozess für die neuen Verkaufsprospekte einen erheblichen Abstimmungsbedarf zwischen der BaFin und dem jeweiligen Anbieter erfordert, bis sich bei den Objektgattungen die generische Beschreibung auf einen Standard einpendelt.

Die derzeit marktführenden Emittenten in den jeweiligen Vermögensanlagensegmenten haben signalisiert, dass sie sich den Anforderungen gewachsen sehen, wobei dies insbesondere im Immobilienbereich sicherlich nur dort gelingen kann, wenn in einer größeren Unternehmensgruppe oder einem Netzwerk bereits Vorverträge für Gebäude und Grundstücke verhandelt und reserviert werden können, um diese sodann in der Form für Vermögensanlage zu realisieren. Mit einer Vielzahl von neuen Markteintritten ist nicht zu rechnen.

Zu beachten ist, dass die Liquiditätsreserve bei allen Vermögensanlagensegmenten auf fünf Prozent beschränkt ist, das heißt für 95 Prozent des eingeworbenen Zielkapitals muss eine konkrete Verwendung vorgegeben werden.

3. Pflicht zur Einbindung eines unabhängigen Mittelverwendungskontrollers

Mit konkretem Verweis auf den P&R-Skandal begründet der Gesetzgeber die nunmehr gesetzlich zwingende Einschaltung eines unabhängigen Mittelverwendungskontrollers. In Betracht kommen dabei Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder vereidigte Buchprüfer.

Die Details finden sich im neu geschaffenen § 5 c VermAnlG. Der Vertrag mit dem Mittelverwendungskontrolleur muss im Verkaufsprospekt veröffentlicht werden und unterliegt daher auch dem Prüfungsprozess durch die BaFin. Dies gilt insbesondere für die Unabhängigkeit des Mittelverwendungskontrolleurs, der umfassende Aufgaben und Verantwortung übernimmt.

Der Mittelverwendungskontroller muss nicht nur vor Freigabe der Anlegergelder die Erfüllung der vertraglichen Vorgaben prüfen, sondern auch im Anschluss kontrollieren, ob die freigegebenen Mittel entsprechend des im Vertrag festgelegten Verwendungszweck verwendet werden. Diese Prüfung hat er fortlaufend, mindestens alle sechs Monate, bis zur vollständigen Verwendung aller Anlegergelder vorzunehmen. Über das Ergebnis seiner Kontrolle hat der Mittelverwendungskontrollers an den Emittenten einen detaillierten Bericht zu verfassen, der insbesondere folgende Inhalte umfasst:

  • die Höhe der eingesammelten Anlegergelder,
  • die Höhe der davon in Anlageobjekte investierten Anlegergelder,
  • die Höhe der Anlegergelder, welche für sonstige Ausgaben verwendet wurden,
  • eine Aufzählung der sonstigen Ausgaben und Beschreibung der Verwendung der Anlegergelder für die sonstigen Ausgaben,
  • eine Aufzählung und Beschreibung der bereits erworbenen Anlageobjekte, oder der Rechte daran, oder der bereits gepachteten Anlageobjekte, und
  • die Summe der nicht investierten Anlegergelder.

Er schuldet auch einen Hinweis darauf, ob die Verwendung der Anlegergelder planmäßig erfolgte. Der Emittent ist sodann verpflichtet, diesen Bericht im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Er wird damit allen Anlegern zugänglich.

Die Einsetzung eines solchen unabhängigen Mittelverwendungskontrollers, mit derart umfassenden Kontroll- und Berichtspflichten, ist sicher eines der maßgeblichen verbraucherschützenden Elemente des Gesetzes.

4. Stärkung von Eingriffsrechten der BaFin

Die BaFin hat zukünftig die Möglichkeit das Prospektprüfungsverfahren auszusetzen, wenn der Verdacht besteht, dass eine Produktinterventionsmaßnahme verhängt werden muss. Sie ist damit nicht mehr an die Billigungsfrist von 20 Arbeitstagen gemäß § 8 Absatz 2 VermAnlG gebunden. Die BaFin kann so ein Produktinterventionsverfahren nach § 15 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) auch unter der Einschaltung externer Wirtschaftsprüfer durchführen, ohne dass sie hierbei einer zeitlichen Vorgabe unterliegt. Eine solche Aussetzung ist sicherlich die schwerwiegendste Maßnahme für Emittenten, da zu erwarten ist, dass innerhalb des Prüfungsverlaufs die Finanzzahlen überholt sind und selbst wenn der Verdacht der BaFin nicht begründet ist, bereits dadurch umfassende Überarbeitungen des Prospektes erforderlich werden.

Zudem erhält die BaFin Interventionsmöglichkeiten in dem Fall, dass sich aus dem Bericht des Mittelverwendungskontrollers ergibt, dass die Verwendung der Anlegergelder nicht planmäßig erfolgt. Sie kann in diesem Fall beispielsweise die Untersagung des weiteren Angebots der Vermögensanlage verfügen.

Dieser Artikel von Martin Klein, Rechtsanwalt in der Kanzlei Rechtsanwälte Klein, erschien in „PROBERATER 2021“.

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