Krypto-Anlage-Angebote

Dr. Matthias Gündel

Seit dem 01. Januar 2020 wird eine neue Kategorie von Finanzinstrumenten im Kreditwesengesetz (KWG) detailliert reguliert: Die Kryptowerte. Kryptowerte, auch als „Token“ (engl.: Wertmarke) bezeichnet, sind digitale Darstellungen eines Wertes. Diese besitzen zwar nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld – sie können aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund Vereinbarung oder tatsächlicher Übung als Tauschmittel (engl. Utility-Token), Zahlungsmittel (Payment-Token) oder Kapitalanlage (Security-Token) eingesetzt werden.

Bei einem Krypto Anlage-Angebot können Security Token verkauft oder versteigert werden, um Gelder von Dritten für eine Idee oder ein Geschäftsmodell einzusammeln. Denkbar ist auch der Erwerb von Token über den Zweitmarkt. Soweit erstmalig Security-Token durch eine Emittentin generiert und öffentlich zum Erwerb angeboten werden, spricht man in Anlehnung an einen Börsengang (engl.: Initial Public Offering) auch von einem STO (Security-Token-Offering), also einem Wertpapier-Token-Angebot.

Finanzdienstleister, die Dienstleistungen, wie Anlagevermittlung und Anlageberatung in Bezug auf Kryptowerte erbringen, benötigen grundsätzlich eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG. Wer nicht nur Kryptowerte vertreibt, sondern seinen Kunden auch deren Speicherung anbietet, benötigt die Erlaubnis für das sog. Kryptoverwahrgeschäft. Gleiches gilt, wenn in die Vermögensverwaltung Kryptowerte einbezogen sind.

1. Begriffserklärung

Die Auflage, der Vertrieb und die Verwaltung von Krypto-Anlage-Angeboten sind seit Anfang 2020 in Deutschland rechtssicher umsetzbar, so dass mit Kryptowerten eine weitere Anlageklasse Anlegern zum Erwerb angeboten werden kann.

Was ist ein Kryptowert?

Ein Kryptowert auch als „Token“ (engl.: Wertmarke) bezeichnet, ist keine physische, berührbare Sache, sondern ein digitaler Wert. Er wird unter Nutzung einer kontinuierlich erweiterbaren und dezentral gespeicherten Liste von Datensätzen, die mittels kryptografischer Verfahren verkettet sind, sogenannter Blockchain (engl.: Blockkette), in digitaler Form generiert, wobei dem Token ein Vermögenswert beigemessen werden kann. Denn die Blockchain gilt als unveränderbare digitale Datenbank, die lediglich Hinzufügungen/Erweiterungen erlaubt. „Unveränderbar“, weil die einmal gespeicherten und verschlüsselten Daten einer Blockchain (nach derzeitigem Stand der Technik) nicht manipuliert oder gelöscht werden können. Daten sind nur für diejenigen lesbar, die einen privaten digitalen Schlüssel zum Öffnen der Nachricht kennen. Jeder einzelne Teilnehmer des Blockchain-Netzwerks kann von Beginn der Aufzeichnungen an jede einzelne Transaktion selbst auf Gültigkeit prüfen (validieren). Damit gelten Eintragungen in der Blockchain – so wie ein Eintrag in einem Grundbuch oder Handelsregister – als richtig beziehungsweise wahr; allerdings mit dem großen Vorteil, dass ein Blockchain-Eintrag nahezu in Echtzeit ohne aufwendiges Antragsverfahren vorgenommen und dessen Gültigkeit festgestellt werden kann. Mit anderen Worten: durch die Nutzung von Kryptowerten für Kapitalanlageangebote können Transaktionskosten verringert und damit die Rendite gesteigert werden.

Was ist geregelt?

Anfang 2020 wurde eine neue Kategorie von Finanzinstrumenten im Kreditwesengesetz (KWG) detailliert reguliert: Kryptowerte.

Kryptowerte im Sinne des KWG sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.

Gleichzeitig wurde mit dem Kryptoverwahrgeschäft auch ein neuer Erlaubnistatbestand in das KWG eingefügt.

Als Kryptoverwahrgeschäft gilt die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern und zu übertragen, für andere.

Was geht?

Ein Token kann zu unterschiedlichen Zwecken eingesetzt werden. Der deutsche Gesetzgeber hat sich dabei die Unterscheidung der Internetgemeinde bei Kryptowerten zu eigen gemacht und unterteilt Kryptowerte nach ihrem Verwendungszweck in drei Gruppen: Tauschmittel, Zahlungsmittel oder Kapitalanlage.

Tauschmittel (engl. Utility-Token): Zum Beispiel Gutscheine, Coupons oder Vergünstigungen, solche Token vermitteln das Recht auf eine bestimmte Dienstleistung (zum Beispiel die Nutzung eines Streaming-Dienstes) oder Vergünstigung (zum Beispiel Preisreduzierung bei Einkauf).

Zahlungsmittel/Kryptowährungen (engl. Payment-Token): Ersatzwährungen (Bitcoin, Ripple und Co) können aufgrund privatrechtlicher Vereinbarungen als Zahlungsmittel eingesetzt werden. Faktisch dienen sie Ersatz für Bargeld oder Buchgeld.

Kapitalanlage (engl. Security-Token): Als Kapitalanlage ausgestalteter Vermögenswert, der frei auf andere Erwerber übertragbar, nach Art und Anzahl der Stücke gleichartig ausgestaltet und an den Finanzmärkten (auch Kryptohandelsplattformen) handelbar ist. Durch diese „Tokenisierung“ erhält der ursprüngliche Vermögenswert die Merkmale eines Wertpapiers (Übertragbarkeit, Standardisierung, Handelbarkeit) und wird damit zum Wertpapier eigener Art (sui generis).

2. Welche Besonderheiten sind bei Krypto Anlage-Angeboten zu beachten?

Bei einem Krypto Anlage-Angebot können Security Token verkauft oder versteigert werden, um Gelder von Dritten für eine Idee oder ein Geschäftsmodell einzusammeln. Denkbar ist auch der Erwerb von Token über den Zweitmarkt. Soweit erstmalig Security-Token durch eine Emittentin generiert und öffentlich zum Erwerb angeboten werden, sprich man in Anlehnung an einen Börsengang (engl.: Initial Public Offering) auch von einem STO (Security-Token-Offering), also einem Wertpapier-Token-Angebot.

2.1. Vertriebserlaubnis für Kryptowerte

Der Finanzdienstleister muss zunächst berechtigt sein, Dienstleistungen in Bezug auf Kryptowerte zu erbringen. Weil Kryptowerte seit 01.01.2020 eine eigene Klasse von Finanzinstrumente bilden, ist grundsätzlich eine Erlaubnis nach § 32 KWG für die Anlagevermittlung oder Anlageberatung erforderlich. Noch weitgehend ungeklärt ist aber die Frage, ob unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Erlaubnis nach § 34f GewO (Finanzanlagenvermittlung) oder § 34h GewO (Honoraranlageberatung) ausreichend sein kann, also wenn der Token nicht als Wertpapier konzipiert ist, sondern der Kryptowert gleichzeitig eine Vermögensanlage im Sinne des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) oder ein Anteil an einem Investmentvermögen im Sine des Kapitalanlagesetzbuches (KAGB) darstellt. Dem Wortlaut der Bereichsausnahme des § 2 Absatz 2 Nummer KWG zufolge wäre diese Bereichsausnahme einschlägig, wenn die Kryptowerte entweder von Emittentin der Vermögensanlage oder der zugelassenen Kapitalverwaltungsgesellschaft generiert und angeboten werden. Soweit also ein (von der BaFin gebilligter) Verkaufsprospekt für Vermögensanlagen oder Investmentfondsanteile vorliegt, ist für den Vertrieb des Kryptowertes eine Erlaubnis nach der GewO ausreichend. Sollte dagegen eine Wertpapierprospekt oder eine Wertpapier-Informationsblatt (WIB) vom Anbieter erstellt und die Veröffentlichung von der BaFin gebilligt worden sein, so ist eine Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich.

2.2. Statt Depotverbindung eine Wallet

Damit ein Anleger tatsächlich Kryptowerte erwerben kann, sind Besonderheiten der Verwahrung/Speicherung digital dargestellte Werten zu beachten. Technische Voraussetzungen für den Erwerb von Token sind zunächst eine Speichermöglichkeit sowie eine digitale Adresse für Empfang und Versand des digitalen Wertes. Speicher und Adresse fungieren zusammen als digitaler Briefkasten und werden als Wallet (engl. für Geldbörse). bezeichnet. Für den Zugriff auf den Token (mittels Wallet) ist ein privater digitaler Schlüssel (privater kryptografischer Schlüssel) erforderlich, der kostenlos generiert werden kann und in der Wallet gespeichert werden muss. Dementsprechend ist es von außerordentlicher Wichtigkeit, dass die privaten Schlüssel vor Verlust oder Diebstahl geschützt werden, so dass nur der jeweilige tatsächlich Berechtigte (Token-Inhaber) auf diese zugreifen kann. Ähnlich dem Depotgeschäft (Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren) stellt deshalb die Verwahrung, die Verwaltung, die Sicherung von Kryptowerten oder privaten Krypto-Schlüsseln mit dem Kryptoverwahrgeschäft eine eigenständige erlaubnispflichtige Dienstleistung dar. Wer also nicht nur Kryptowerte vertreibt, sondern seinen Kunden auch deren Speicherung oder das Speichern (auch Aufbewahren) der privaten Kryptoschlüssel anbietet, benötigt die Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft. Gleiches gilt, wenn in die Vermögensverwaltung Kryptowerte einbezogen sind.

2.3. Prospektpflicht

Anfänglich wurde für die Durchführung eines STO und damit für die Investorenansprache nur ein sogenanntes „White Paper“ angefertigt. Dabei handelte es sich um ein Dokument zur Vorstellung einer Unternehmensidee, die Darstellung der technischen Blockchain-Implementierung sowie den Details des geplanten Token-Angebote. Spätestens seit Anfang 2019 ist ein White Paper aber nicht mehr für die Durchführung eines Krypto-Anlage-Angebotes ausreichend. Denn seit diesem Zeitpunkt wendet die BaFin das Prospektrecht auf öffentliche Krypto-Anlage-Angebote an. Das Angebot erfordert also Unterlagen, deren Inhalt sich nach den Vorgaben des WpPG oder VermAnlG richtet und deren Veröffentlichung zuvor von der BaFin zu billigen ist.

2.4. Fallstrick Einlagengeschäft

Da bei einem Security-Token anders als bei herkömmlichen Wertpapieren keine Verbriefung der Rechte in einer Urkunde erfolgt, also weder Globalurkunde noch Einzelurkunden ausgestellt werden, ist bei der Ausgestaltung der mit und durch die Token gewährte Rechte darauf zu achten, dass die entgegen genommen Gelder von der BaFin nicht als unbedingt rückzahlbare Gelder und damit als erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des KWG eingestuft werden. Denn die prospektrechtliche Einstufung als Wertpapier führt nicht automatisch dazu, dass auch bankaufsichtsrechtlich eine Verbriefung vorliegt. Deshalb ist insbesondere bei digital abgebildeten Anleihen darauf zu achten, dass diese mit einem das Einlagengeschäft ausschließenden qualifizierten Nachrang versehen sind oder die Anleihe nicht auf ein gesetzliches Zahlungsmittel lautet.

2.5. Sind Versammlungen der Tokeninhaber erforderlich?

Für die Beschlussfassungen und damit die Meinungsbildung der Anleger kann wie bei anderen Wertpapieren auf die rechtsformspezifischen Eigenheiten der jeweiligen Kapitalanlage zurückgegriffen werden. Wenn der Security-Token die mit Vollgesellschaftsanteilen verbundenen Rechte abbildet, kann eine Beschlussfassung genauso stattfinden, wie wenn der Token die Rechte von Schuldtiteln abbildet. Vorbild sind dabei die Beschlussfassungen von Gesellschaftern und Anleihegläubigern ohne das Abhalten einer Versammlung, also eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren respektive die digitale Stimmabgabe. Die Aufforderung zur Stimmabgabe kann über den Smart-Contract generiert und an die digitale Adresse und damit an die Wallet des Tokeninhabers gesendet werden. Stimmabgabe, Ermittlung und Bekanntgabe des Beschlussergebnisses können über die Blockchain dokumentiert werden.

Es lassen sich aber genauso physische Versammlungen durchführen. Teilnahmeberechtigt und damit stimmberechtigt ist derjenige, der nachweist, dass er Inhaber des Security-Tokens ist. Der Nachweis kann wie bei girosammelverwahrten Wertpapieren erfolgen. An die Stelle der Depotbescheinigung der Wertpapiersammelbank tritt die Bescheinigung eines Krypotverwahrinstitutes. Der Tokeninhaber muss für den Zeitraum bis zum Ende der Versammlung seinen Token oder seinen kryptografischen privaten Schlüssel von einem Kryptoverwahrer gegen eine entsprechende Bescheinigung verwahren lassen und kann sein Stimmrecht in der Versammlung ausüben. Der Verwahrer kann die Bescheinigung auch digital ausstellen.

3. Neue Risiken

Die Digitalisierung eines Vermögenswertes bringt drei wesentlich neue Risiken mit sich: (1) Der Verlust des Privaten Schlüssels, auch wenn dieser schlichtweg „vergessen“ wurde, führt zu einem unwiederbringlichen Verlust der Security-Token. Die Emittentin kennt den Privaten Schlüssel eines Anlegers nicht, sie kann den Private Key weder wiederbeschaffen noch den Zugang zu einer Wallet auf irgendeine andere Weise wiederherstellen oder ermöglichen. (2) Die Blockchain-Technologie sowie alle damit in Verbindungen stehenden technologischen Komponenten befinden sich nach wie vor in einem frühen technischen Entwicklungsstadium. Die Blockchain-Technologie kann Fehler enthalten, die bisher unbekannt sind, aus denen sich zukünftig aber unabsehbare Folgen ergeben könnten. Die Blockchain-Technologie kann ferner technischen Schwierigkeiten ausgesetzt sein, die deren Funktionsfähigkeit beeinträchtigt.  (3) Die Blockchain-Technologie, der Smart Contract und/oder die Wallet können Angriffen von unbefugten Dritten ausgesetzt sein, das heißt gehackt werden. Insbesondere bei sogenannten Distributed Denial of Service (DDoS) Attacken können Angreifer zum Beispiel ein Netzwerk oder eine Blockchain mit einer hohen Anzahl von Anfragen und/oder Transaktionen überlasten und das Netzwerk beziehungsweise die entsprechende Blockchain (temporär) unbenutzbar machen. Derartige Angriffe können unter Umständen zum Verlust der Security-Token führen.

Dieser Artikel von Dr. Gündel, Rechtsanwalt bei der Göttinger Kanzlei Gündel & Kollegen (GK-Law), ist in "PROBERATER 2020" erschienen.

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