Plausibilitätsprüfung durch Berater oder Vermittler
1. Vorbemerkung
Die Aufklärung über wesentliche Elemente der Anlage kann weiterhin durch die rechtzeitige Aushändigung eines zutreffenden Prospekts erfolgen. Enthält der Prospekt aber Fehler oder fehlt die Darstellung „von Umständen, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind“(BGH III ZR 144/10), genügt der Vermittler seiner Pflicht zur Aufklärung nur dann, wenn er den Prospekt auf Plausibilität geprüft hatte. Der Berater schuldet nach Auffassung des BGH nicht allein eine Plausibilitätsprüfung, sondern hat den Prospekt „mit dem üblichen Sachverstand kritisch zu prüfen“(BGH III ZR 302/07). Der Unterschied wird erst im Einzelfall deutlich.
2. Die Plausibilitätsprüfung
Ein Fondsanleger ist über das Verlustrisiko, das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung (im Falle der Ausschüttung unabhängig von Gewinnen) und die eingeschränkte Fungibilität zu unterrichten. Die Prospekte beschreiben diese Risiken üblicherweise zutreffend. Die Prüfung auf Plausibilität bezieht sich auf weitere Angaben des Prospektes z.B. über eine Darstellung der Wertentwicklung sowie die Prognose der Mietentwicklung bei Immobilien, die Schwankung der Frachtraten bei Schiffen und die Renditeerwartung bei Agrarfonds. Der BGH (III ZR 144/10) verurteilte einen Vermittler zu Schadensersatz, der eine Modellrechnung der Initiatorin nicht geprüft hatte. Dargestellt war die Wertentwicklung der Immobilie ausgehend von der eingezahlten Anlagesumme. Der Ausgangswert entsprach aber nicht der Anlagesumme, sondern nur dem Teil der Anlagesumme, der in die Immobilie geflossen war, also der Anlagesumme abzüglich der weichen Kosten. Auch die „unterschlagene“ Schwankung der Frachtraten muss von dem Vermittler korrigiert oder auch ergänzt werden. Es geht also um den Wissenstand eines durchschnittlichen Vermittlers, von dem Gebrauch gemacht werden muss. Die Renditeangabe eines Agrarfonds ohne Verdeutlichung, dass hier nahezu ausschließlich auf eine weitere Wertsteigerung gesetzt wird, dürfte ebenso in den Umfang einer Plausibilitätsprüfung fallen.
3. Die Zumutbarkeit
Die Prüfung auf Plausibilität wird nur verlangt, wenn der Vermittler mit zumutbaren Aufwand dazu in der Lage ist (BGH III ZR 144/10; BGH III ZR 14/16). Der BGH hat diesen Begriff nicht weiter erläutert. Gewiss dürfte aber sein, dass die Höhe der Provision als Maßstab dienen kann, wodurch insbesondere größere Vertriebe mehr Aufwand zu unternehmen hätten. Das betrifft damit auch die gesondert behandelte Auswertung von Presseberichten.
4. Der Unterschied zur Prüfung mit „üblichem Sachverstand“
Mit seiner Entscheidung hat der für den freien Vertrieb zuständige 3. Zivilsenat des BGH (III ZR 302/07) sich der vorausgegangenen Entscheidung des Banksenats (BGH XI ZR 89/07) angeschlossen. Beide Senate sind bemüht, Entscheidungen aufeinander abzustimmen, sodass allein bei der Aufklärung über die Provision ein Unterschied bleibt. Der Banksenat verlangt von einer beratenden Bank eine Prüfung „mit banküblichen Sachverstand“. Zurückgegriffen wird dabei auf den Kanon von Pflichten eines Wertpapierdienstleisters. Zu denken ist dabei an das Gebot, einen Research zu unterhalten. Im freien Vertrieb existiert aber ein solches Regelwerk wie das WpHG nicht. Ein Unterschied zwischen der Plausibilitätsprüfung durch den Vermittler und der Prüfung mit üblichem Sachverstand durch den Berater ist daher kaum herzuleiten. Die von dem Berater verlangte Prüfung schließt aber an das Beratungsgespräch an, in dem der Anleger u.a. seine Ziele und Erwartungen benennt. Für den Berater ergibt sich daraus die Aufgabe, die Prospektangaben auf die vom Anleger benannten Erwägungen zu prüfen und z.B. die Geeignetheit zu hinterfragen. Das ist ein „Mehr“ gegenüber der reinen Plausibilitätsprüfung.
5. Der Ausschluss einer Prüfung
Der Banksenat gesteht einer Bank zu, sich der Prüfung zu entziehen, indem sie den Anleger darauf verweist, es nicht zu vermögen (BGH XI ZR 89/07). Diese Überlegung trägt der unterschiedlichen Ausrichtung von Banken und namentlich Sparkassen Rechnung und hat seinen Ursprung im Wertpapiergeschäft. Eine nur gelegentlich mit der Wertpapieranlage sich befassende Sparkasse soll nicht überfordert werden. Sie muss aber sich gegenüber dem Anleger erklären, und zwar nicht in ihren Geschäftsbedingungen, sondern deutlich und hervorgehoben bezogen auf die nicht vorgenommene Prüfung. Diesen Grundsatz kann sich namentlich der „kleine“ Finanzdienstleister nutzbar machen.
6. IdW und BaFin
Anderweitige Prüfungen des Prospektes wie durch Wirtschaftsprüfer oder BaFin erledigen die Pflicht des Vermittlers und Beraters zur selbständigen Prüfung nicht. Allerdings mag die Qualität der Prospekte eine Höhe erreichen, bei der kaum noch Ungewissheiten bestehen. Doch muss an dieser Stelle gerade auf die Problematik neuer assets verwiesen werden, deren Probleme häufig erst nach einiger Zeit erkennbar werden. Erinnert sei an die fehlerhaften Alterstafeln englischer Lebensversicherer.
7. Der Regress
Primär verantwortlich für die Richtigkeit des Prospektes sind die Initiatorin und deren KVG als Komplementär. Regelmäßig steht dem Vermittler und Berater ein Anspruch auf Freihaltung oder Schadensersatz zu, dessen Verjährung beachtet werden muss.
